Sentencia Civil Nº 62/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 429/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000429/2015

NIG: 3803842120140007260

Resolución:Sentencia 000062/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000427/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CAJASIETE CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO Jesus David Barragan Acea Javier Fernandez Dominguez

Apelante Brigida Maria Jesus Martin Ferrera Miguel Andres Rodriguez Lopez

Apelante Franco Maria Jesus Martin Ferrera

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 427/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Brigida y D. Franco , representado por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y asistido por la Letrada Dª. María Jesús Martín Ferrera, contra la entidad mercantil Caja Siete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador D. Javier Fernández Domínguez, y asistida por el Letrado D. Jesús Barragán Acea; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Gabriela Reverón González, dictó sentencia el día cuatro de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta Dª. Brigida y D. Franco , representado por el Procurador D. Miguel A. Rodríguez López y defendido por el Letrado Dª. María Jesús Martín Ferrera, contra la entidad Caja Siete, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador D. Javier Fernández Domínguez y defendido por el letrado D. Jesús Barragán Acea, y en consecuencia, debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula quinta de ambas escrituras en lo relativos a las costas procesales, honorarios de letrado y arancel del procurador, impuestos y gastos de tramitación, teniéndola por no puesta, y ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, asistido de la Letrada Dª. María Jesús Martín Ferrera, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Javier Fernández Domínguez, asistida del Letrado D. Jesús David Barragan Acea; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinte de enero de dos mil dieciséis, continuándose las deliberaciones en días posteriores, que finalizaron el día veintidós del mes siguiente.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En este procedimiento ordinario, la sentencia de la primera instancia estimó en parte la demanda, declarando nula por abusiva únicamente la cláusula quinta de las escrituras de préstamo hipotecario, de 2008 y 2012, en lo relativo a las costas procesales, honorarios de letrado y arancel del procurador, impuestos y gastos de tramitación, teniéndola por no puesta; resolución contra la que se alza la parte demandante para reproducir sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- En el presente recurso, el primer motivo de los que se distinguen en el escrito de interposición se refiere a la excepción de cosa juzgada estimada por la sentencia recurrida, apreciable de oficio, como es sabido ( SSTS de 11-11-1981 , 6-12-1982 , 23-3-1990 , 2-7-1992 y 23-7- 2001, por ejemplo), que concierne a los motivos de oposición que pudieron ser opuestos en los dos procedimientos ejecutivos hipotecarios sustanciados con anterioridad, como recoge la recurrida. En este particular, partiendo como requisito previo de la condición de consumidora de la parte prestataria y demandante, porque con la calificación de la misma se aquieta la demandada, el motivo no puede ser estimado, pues la jurisprudencia viene siendo reiterada y sin fisuras en el mismo sentido, incluso después de las recientes reformas que afectan a la posibilidad de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores: 'cuando en el procedimiento ejecutivo se han alegado determinadas causas de oposición y excepciones o bien pudieron alegarse y no se ha hecho, no pueden éstas volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior' ( STS de 28-10-2013 ); y a propósito del motivo de recurso que se funda en la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por haber apreciado indebidamente la excepción de cosa juzgada, infringiendo los artículos 222.1 y 2 , 559. 1-3 º y 400.2, todos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 y 2 CE , el TS reafirma: 'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 ' ( STS de 24-11-2014 ).

TERCERO.- Por tanto, lo procedente es partir de que como el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación pertinente, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, publicada en el BOE de 15 de mayo de 2013, día en que entró en vigor, según su Disposición Final Cuarta , dispone que el ejecutado podrá fundar su oposición en 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y por ello, en todo caso, el ámbito de cognición procesal en los juicios ejecutivos viene determinado también por la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del art. 557.1 y el 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así que desde esta perspectiva puede, de todos y cada uno de los motivos de oposición que pudieron fundarse bien en motivos generales, procesales, y asimismo en la aplicación de una cláusula abusiva o en la causa prevista en el apartado 1.4º del mismo artículo, en lo reformado por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, o, de igual modo, como aquí sucede, que no fueron opuestos por la parte ejecutada habiendo podido hacerlo, no puede entrarse a conocer en este juicio declarativo; observándose, por si hubiera duda, que este efecto de la cosa juzgada no solo comprende los motivos de fondo sino también los procesales, como determinó, precisamente en favor de la ejecutada, la STS de 24-11-2014 , al afirmar que: 'De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución'.

En definitiva, los motivos relativos a las cláusulas contractuales que constituyen el fundamento de la ejecución o que determinan la cantidad exigible, como son las que regulan la fijación de los intereses remuneratorios, su variabilidad, la determinación del euribor, sus valores y términos y tipos de referencia, clausula suelo incluida, la de intereses moratorios, la del vencimiento anticipado, y la de liquidación unilateral de la deuda, así como los motivos de oposición procesal concernientes a los requisitos legales de la ejecución, ya no pueden ser objeto de conocimiento en este procedimiento declarativo.

CUARTO.- En consecuencia, el ámbito de cognición de este juicio declarativo, a la vista de la pasividad de la parte demandante en los anteriores juicios ejecutivos, y de los motivos de recurso articulados en el escrito de interposición, ha de comenzar por el análisis procedente de la abusividad de la cláusula séptima de los contratos, relativa a la responsabilidad patrimonial universal, respecto de la que no se encuentran motivos suficientes para que pueda ser considerada abusiva en este caso, porque el único argumento de la demandante que se podría considerar, cual es que ya era suficiente con el valor del inmueble hipotecado, es un hecho que no sirve para fundamentar la abusividad por ser notoria la inconsistencia devenida del valor de los inmuebles, siendo evidente, de todos modos, que la garantía hipotecaria no tiene por qué eliminar, si no se acuerda expresamente, el principio de responsabilidad patrimonial universal que es principio general y básico de nuestro ordenamiento, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1911 del Código Civil , como prevé el art. 105 LH , porque, como es de rigor, ante el incumplimiento de la obligación de pago del préstamo, el acreedor puede optar por perseguir otros bienes del deudor antes que proceder a la ejecución de la hipoteca, de modo que se comparte el rechazo expresado por la recurrida.

QUINTO.- En cuanto a la cláusula décima, en la que se establece la facultad de la entidad financiera para suplir los pagos debidos y cargarlos en cualquier cuenta corriente o libreta de ahorros abierta en la entidad, cierto es que la demandante no justifica el perjuicio que le depara dicha estipulación, pero además, las reglas de la imputación legal previstas en el art. 1172 y siguientes del Código Civil , que invoca la demandante son de aplicación, como es sabido, a falta de imputación convencional, como sucede en este caso, siendo de notar que es perfectamente admisible incluso la aceptación tácita de la imputación efectuada por el acreedor, como prevé el párrafo segundo del art. 1172; con más razón tratándose de una imputación prevista en el contrato.

SEXTO.- Respecto de la exigencia de aportación de datos fiscales de la estipulación décimo séptima, el conocimiento de la situación patrimonial se corresponde también con el alcance de la responsabilidad del deudor, y es de significar que la STS de 6-3-2012 , en las consideraciones que sirven adecuadamente a esta cuestión, a propósito de la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas en relación con los datos de carácter personal, en un supuesto que derivaba de la concertación de un préstamo hipotecario, al referirse concretamente a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y el crédito, en el marco superior de la LOPD, dice que 'su artículo 4 dentro del Título II referido a los «Principios de la Protección de datos», establece como exigencia para la recogida y tratamiento de los datos que sean pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueran recogidos y que sean exactos en el momento de instar la correspondiente inscripción', pertinencia evidente en este caso, y hasta el punto de que se dice que quienes se dediquen a la prestación de dichos servicios 'pueden tratar datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público, procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento, o relativas al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés', aunque precisando dicha sentencia que solamente cumpliéndose estos requisitos; de tal manera que teniendo en cuenta estos criterios, no se encuentra en el supuesto de los contratos de litis la concurrencia de motivo de nulidad de la referida cláusula, ni en sí misma considerada, ni como predeterminante de un uso indebido.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la estipulación novena, en sus apartados expresivos de la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado sin consentimiento de la entidad financiera, en primer lugar, la estipulación tiene fundamento en relación con la variación, aunque incida indirectamente, de la solvencia del eventual nuevo propietario o titular de derechos que aumenten las cargas que sujetan el bien hipotecado, pero en todo caso, lo único que alega la parte recurrente es que resulta excesivo por gozar el derecho de hipoteca de la protección que le otorga la protección registral, alegación genérica que deja huérfano de argumentación concreta el motivo, quedando sin justificación, por lo que propiamente a nada consistente ha de responderse.

En consecuencia de todo lo expuesto, es lo pertinente el rechazo de todos los motivos de recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más consideraciones por carecer de relevancia.

OCTAVO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a las dudas de hecho y de derecho, suscitadas en relación con las cuestiones debatidas, en particular para la parte consumidora, teniendo en cuenta para ello asimismo esta condición, como también resulta de las diferentes apreciaciones que en relación con este tipo de contratos se vienen dando en las Audiencias Provinciales, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con lo dispuesto en el art. 398 de la misma Ley , debiendo sufragar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Brigida y D. Franco , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-