Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 12/2018 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00062/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0001693
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000243 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Claudio
Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL
Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A NÚM. 62/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 12/18 =
Autos núm. 243 /17 (Ordinario-Contratación) =
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario- Contratación núm. 243/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de
Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el
Letrado Sr. Naval Mairlot; y, como apelada, el demandante DON Claudio , representado tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez- Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo
defendido por el Letrado Sr. Picado Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, en los Autos núm. 243/17, con fecha 14 de julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador VANESA RAMÍREZ FERNÁNDEZ CÁRDENAS, en nombre y representación de D. Claudio , contra LIBERBANK S.A., debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula la cláusula QUINTA de la escritura otorgada en fecha 27 de noviembre del 2014, apartados a), b), c) y d) CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3. 3594,03 euros, más los intereses que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC , y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula de imputación de todos los gastos al prestatario, incorporada en escritura pública de constitución de préstamo hipotecario, con la obligación de la entidad bancaria de reintegrar al prestatario la totalidad de los gastos abonados indebidamente en aplicación de referida cláusula, concretamente, los gastos de notario, registro, impuestos de actos jurídicos documentados, tasación de inmueble y gestoría,; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula respecto a tres determinados conceptos de Notaría, Registro e Impuestos, tasación de inmueble y gestoría.

En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la cláusula quinta en lo referente a la imputación de tres conceptos de gastos al prestatario, y, por el contrario, sustenta dicha nulidad en el estudio de la cláusula en abstracto de la Sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015 .

Que el primer motivo de impugnación se basa en que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a tres conceptos de gasto. Pero, además existe un segundo motivo de impugnación al respecto de la analogía que refiere la Juzgadora en sendas cláusulas sobre gastos.

Así, al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en este caso concreto, la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta punto por punto los gastos que a ella le son imputables. En todo caso, una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia clausula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias.

Igualmente, una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos. En definitiva, la Juzgadora relaciona ambas cuestiones hasta el punto de declarar la nulidad de la cláusula en lo que se refiere a esos tres referidos conceptos de gasto, motivo de impugnación.

2º) Que la redacción dada por la cláusula quinta es la siguiente: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes: a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago, c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo, d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos' Pues bien, a este respecto, es una norma imperativa de derecho positivo la que establece que el único impuesto que grava una operación de préstamo hipotecario es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y que en concreto, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto ITPAJD determina con absoluta claridad que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario. Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

Tratándose de una norma nacional de carácter imperativo, resultaría de aplicación al caso el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 , que dispone que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estén sometidas a las disposiciones de la presente Directiva.

Es evidente que en el caso del impuesto devengado no hay ningún pago indebido por el prestatario ya que él es precisamente el único sujeto pasivo de ese impuesto y, en consecuencia, la declaración de nulidad de dicha cláusula nunca podría suponer la restitución de cantidades al sujeto pasivo al no haberse producido un pago indebido. El prestatario abonó los impuestos que la ley, y no sólo el contrato, le imponía abonar.

Por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero.

Respecto a los Aranceles Notariales.

La obligación de pago de los aranceles notariales (norma 6ª, Anexo II, RD 1426/89) corresponde a los que hubieren requerido la prestación o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. La sentencia de instancia aduce en su fundamento de derecho cuarto que en la generalidad de los casos quien gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo; Y por tanto, llega a la conclusión de que, siendo así, la estipulación ocasiona un desequilibrio.

Pues bien, estima que en este caso concreto ha sido el demandante, en su calidad de comprador en primera instancia, quien requirió los servicios del Notario D. Ignacio Ferrer Cazorla, como así refiere el apartado de TITULO dentro de DESCRIPCIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA, de la escritura de préstamo: 2º Con carácter subsidiario señala la norma reglamentaria citada que, en su caso, la obligación de pago corresponderá a los interesados según las normas sustantivas y fiscales.

Por tanto, con dicho carácter subsidiario, añade que, desde el punto de vista sustantivo entiende que el principal interesado no es el prestamista, sino el prestatario, para quien la operación le supone la adquisición de su vivienda habitual. Sin embargo, para el prestamista, que obviamente también tiene interés en la operación, no implica un hecho tan relevante, tratándose de una operación propia de su actividad mercantil, y teniendo en cuenta además que la garantía hipotecaria, como único argumento a favor del interés de la entidad financiera, es accesoria del préstamo, hasta tal punto que no puede concebirse sin éste, razón por la que entendemos no se puede imputar a la entidad como interesada. Desde el punto de vista fiscal es igualmente el prestatario el principal interesado, puesto que también resulta ser el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La Juzgadora se refiere a la primera copia de la escritura para el prestamista, pero ninguna prueba se ha practicado sobre la expedición de esa concreta primera copia. En todo caso, el artículo 89.3.3º TRLGCU establece que son abusivas las cláusulas que imponen al consumidor hacerse cargo de los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario'. Y al no existir norma alguna que imponga a la entidad prestamista la obligación de pago de aranceles notariales por la expedición de copias de escrituras, se evidencia que la cláusula no infringe el citado precepto. Por otra parte, la norma que expresamente regula esta situación en los supuestos de compraventa (cabe recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 llega a considerar la financiación como una fase de la compraventa de viviendas), es decir, el artículo 1455 del Código Civil , establece que los gastos de la primera copia de la escritura serán de cuenta del comprador, admitiéndose expresamente el pacto en contrario.

En definitiva, el motivo de impugnación se basa en que no existe falta de prueba de quien ha solicitado los servicios notariales en este caso, existiendo un negocio jurídico previo como la compraventa, deduciéndose que el Notario interviniente en el préstamo viene condicionado, elegido y determinado por el previo contrato de compraventa y por las partes que en él intervienen. Por ello, insiste en que el primero de los criterios a seguir para determinar el obligado al pago de los aranceles notariales no es el de quiénes sean los interesados, sino el de quién requiere los servicios del Notario.

Respecto a los Aranceles Registrales dice que, al igual que los aranceles notariales, los derechos del Registrador correspondería abonarlos igualmente y por las mismas razones a la parte prestataria, quien tanto sustantiva como fiscalmente es el principal interesado en la operación considerada en su conjunto, y a quien la asunción de este gasto mediante pacto expreso no le afecta gravemente su situación jurídica ni vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de los aranceles registrales.

Por otra parte, el hecho de que las facturas expedidas por Notario y Registrador lo sean a cargo de la parte prestataria representa un dato significativo de a quién consideran dichos profesionales que le prestan el servicio correspondiente, lo cual no queda a su mera voluntad.

El Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación ( RD 1619/2012), dispone en su artículo 6 (contenido de la factura), lo siguiente: Toda factura y sus copias contendrán los datos o requisitos que se citan a continuación, sin perjuicio de los que puedan resultar obligatorios a otros efectos y de la posibilidad de incluir cualesquiera otras menciones: c) Nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones. d) Número de Identificación Fiscal atribuido por la Administración tributaria española o, en su caso, por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, con el que ha realizado la operación el obligado a expedir la factura. e) Domicilio, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.

Por su parte, el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que 'Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley (...)'. La normativa fiscal recoge con carácter imperativo que los servicios prestados han de ser facturados obligatoriamente a cargo del destinatario de la operación.

En cumplimiento de la normativa y jurisprudencia reseñadas, el Notario y el Registrador del caso han expedido sus facturas a cargo del prestatario, dato inequívoco de que es a quien consideran destinatario de la operación y a quien han prestado el servicio, siendo el obligado a su pago.

Respecto a los efectos de la nulidad, como señala la sentencia en este concreto aspecto en relación con el pago de impuestos, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero.

En todo caso, la declaración de nulidad y correlativa expulsión de la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual.

3º) Respecto al abono de los gastos de gestoría, alega que la parte actora no ha robado el pago de referido gasto, pues únicamente aporta con la demanda, una solicitud de provisión de fondos y un desglose de los gastos de notario, registro e impuestos, pero sin que en ningún apartado se especifique el concreto pago a la gestora encargada de la inscripción del préstamo.

4) Respecto a los gastos de tasación, alega que las tasaciones son contratadas por los clientes con carácter previo a la firma de las escrituras de préstamo hipotecario, pues se requiere la tasación del inmueble como documentación previa y necesaria para que la entidad valore la operación, y se encargan a empresas distintas a la entidad financiera que concede el préstamo, correspondiendo dicho gasto al prestatario.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia exonerando a la recurrente del pago de los 3.594,03 euros derivados de la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario con la consecuente estimación parcial de la demanda y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental consistente en la escritura pública de préstamo hipotecario.

Consta al efecto, que en fecha 27 de noviembre de 2.014, el actor y LIBERBANK, concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, cuya cláusula quinta es del siguiente tenor literal: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes: a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago, c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo, d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado; f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se exija; g) Gastos de correo, h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo'.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta en la escritura de préstamo hipotecario, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

Como en aplicación de dicha cláusula, que reputa nula, el actor abonó la cantidad de 3.594,03 euros, por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados; gastos de tasación y de gestoría, solicitando el reintegro de la misma, más intereses legales.

El fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 27 de noviembre del 2014, en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, impuestos de actos jurídicos, documentados, tasación y gestoría, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3.594,03 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC , y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos reiterar el criterio de esta Audiencia Provincial sobre la nulidad de la cláusula que impone al prestatario la totalidad de los gastos devengados por la contratación de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, manifestado en numerosas sentencias, cuya cita es innecesaria por conocida por las partes.

Decimos que, respecto al tratamiento jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas, la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJCE, dictada sobre las denominadas cláusulas suelo, dice que 'Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia de 30 de abril de 2014 ). Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma ( sentencia de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013 ). Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015 , Unicaja Banco y Caixabank, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.



CUARTO.- Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, que en el caso que nos ocupa, debemos traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario.

Dice el TS que 'resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

'El Art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c)'.

'Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º)'.

'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( Arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC )'.

'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)' 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

'De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

'Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.



QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencia al caso concreto, y con ello damos respuesta a los tres motivos del recurso sobre el fondo del asunto, es evidente la abusividad de la cláusula quinta incluida en la escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2.014, suscrita entre el actor y LIBERBANK, por la que concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, y ello desde el momento que supone la repercusión en el prestatario- consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con la Entidad Financiera, incluidos aquellos que, por su naturaleza, serían a cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello constituye una clara infracción del Art. 89.3 letras 'c' y 'a' del TRLGDCU, siendo irrelevante a estos efectos, que uno de los prestatarios fuera empleado de la propia entidad financiera o licenciado en Derecho, porque en la contratación del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, ambos prestatarios intervinieron como meros consumidores.

Según la jurisprudencia citada, la sentencia recurrida es ajustada a Derecho cuando declara la nulidad de la cláusula quinta, sin que sean atendibles las alegaciones del recurso de apelación que relacionan determinados gastos que deben ser a cargo del prestatario en virtud de las disposiciones que cita, porque tal atribución legal no queda alterada por la nulidad del pacto. Se trata de mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, considerando abusivo que el empresario traslade o repercuta la totalidad de los gastos sin distinción alguna entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario.

La STS de 23 de diciembre de 2.015 , analiza por separado los tres conceptos a que se refiere el recurso de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos Documentados, declarando que la atribución de todos ellos al prestatario es nula, por las razones examinadas a las que nos remitimos.

Es más, en cuanto a los impuestos, que es sin duda la cuestión más discutida, en este caso no es preciso entrar en dicha polémica, toda vez que, la cláusula cuestionada desplaza en su conjunto la totalidad de los impuestos, habidos y por haber, al prestatario cuando le atribuye todos 'los impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo', y ello es obvio que no guarda equilibrio.

Incluso aunque se estime que el impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario incumbe únicamente al prestatario no es esto lo que afirma la cláusula cuestionada, que le atribuye toda la carga impositiva derivada del conjunto de la operación y su cancelación.

El motivo se desestima.



SEXTO.- En el segundo motivo, la recurrente impugna la declaración de nulidad de la cláusula respecto a los determinados conceptos de Notaría, Registro, Impuestos de Actos Jurídicos Determinados, gastos de gestoría y gastos de tasación del inmueble, pues entiende que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a cinco conceptos de gasto. Que al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en este caso concreto, reitera que la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta punto por punto los gastos que a ella le son imputables.

Que una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia cláusula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias.

Igualmente, señala que una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos.

Pues bien, sobre el particular la entidad financiera hace una lectura sesgada y que no se corresponde con la realidad, toda vez que, como hemos visto, en el suplico de la demanda se solicita que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de noviembre del 2014, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo.

Es evidente que la pretensión principal de los actores es la nulidad de la totalidad de la cláusula quinta incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, y ello porque, impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo. En modo alguno solicitan la nulidad parcial de dicha cláusula, sino la nulidad total, general y abstracta de la misma.

Otra cosa es que, como en aplicación de dicha cláusula, que consideran nula, los actores abonaron la cantidad de 3.594,03 euros por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos, tasación y gestoría, solicita el reintegro de la misma, más intereses legales.

Ciertamente, reclaman las cantidades abonadas por esos cinco conceptos, porque fueron los únicos gastos abonados indebidamente en aplicación de la cláusula considerada nula.

Es reiterada la jurisprudencia del TJCE según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente.

Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende, nula.

Reiteramos, se trata de una cláusula genérica que impone al prestatario el pago de todos los gatos e impuestos, sin distinguir el sujeto pasivo de cada uno de los distintos conceptos. Por lo tanto, la atribución exclusiva a la parte prestataria de todos los gastos y tributos contenida en la cláusula quinta es nula por su generalidad, como hemos dicho anteriormente, incluido el pago de gastos de gestoría y de tasación, por las mismas razones, habiendo acreditado su abono con la documental acompañada a la demanda.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK contra la sentencia núm. 223/17 de fecha 14 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 243/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.