Sentencia CIVIL Nº 62/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 837/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2015/0012073

Recurso de Apelación 837/2017 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 151/2016

APELANTE:CAIXABANK SA

APELADO:D./Dña. Segismundo

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 837/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 151/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 837/2017 en los que aparecen como partes: de una como demandante y hoy apeladoD. Segismundo representado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal; y, de otra, como demandada y hoy apelanteCAIXABANK, S.A.representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey; sobre nulidad de contratos de adquisición de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares en fecha diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo: Que debía estimar en parte la demanda formulada por Segismundo contra CAIXABANK, y en su virtud declarar la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes REPSOL celebrados entre las partes y de cuantos contratos estén vinculados a aquellos, condenando a CAIXABANK a pagar al demandante -en beneficio del patrimonio conyugal común- la cantidad de 5520,8 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien a su vez se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día 24 de enero de 2018 habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación de Don Segismundo se interpuso demanda de acción de nulidad de sendas operaciones de inversión en Participaciones Preferentes REPSOL E 02 suscritas por el mismo con la demandada CAIXABANK, S.A. en fechas 24 de noviembre de 2008 y 5 de febrero de 2010, por un valor total de 50.290'80 euros, así como de cualesquiera contratos de depósito o administración suscritos como vinculados a dichas órdenes, al no haberse nunca informando por la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando la nulidad, por error en el consentimiento y por incumplimiento del deber de información, debiendo devolver cada parte la cantidad percibida y solicitando la condena de la demandada a restituir la cantidad de 10.510'80 euro en la que cifraba el perjuicio total de la operación tras la venta de las participaciones preferentes, más los intereses legales desde esa fecha hasta la restitución.

La sentencia dictada en primera instancia que ahora es objeto de recurso por la demandada, tras desestimar las excepciones formuladas por la demandada de caducidad de la acción, falta de legitimación del demandante por no haber demandado también su esposa y falta de legitimación pasiva al actuar la demandada como mera comercializadora, estimaba sustancialmente la demanda en base al error invalidante del consentimiento para estimar en definitiva parcialmente la demanda descontando de la cantidad reclamada la correspondiente a los rendimientos recibidos por el demandante conforme a la admisión efectuada sobre ello en la audiencia previa.

Interpone la representación de CAIXABANK, S.A. recurso de apelación que, tras realizar una crítica general al contenido de la sentencia recurrida, reitera el planteamiento de las excepciones de caducidad de la acción planteada, de falta de legitimación activa por no demandar Doña Milagrosa y de falta de legitimación pasiva para, seguidamente invocar en síntesis error en la valoración de la prueba de la que deriva la revocación de la sentencia de instancia en atención al perfil del actor, inversor con experiencia, la suficiencia de la información facilitada, la inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento y, finalmente, la procedencia de la devolución de los intereses por las remuneraciones percibidas.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso de apelación cabe destacar, siquiera de forma somera, una breve referencia de las Participaciones Preferentes. La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º:

'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.'

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior. Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

TERCERO.-A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MIFID no sería directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha, como los de autos, les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-Sentado lo anterior y por lo que respecta a los concretos motivos de recurso y comenzando por la caducidad de la acción concretamente ejercitada necesariamente ha de compartirse lo decidido en primera instancia, en orden al rechazo de la pretendida caducidad, si se atiende a las fechas en que efectivamente se puede constatar en el presente caso que se adquiere conocimiento por el inversor de estar incurriendo en pérdidas y que ha de constreñirse a la fecha de 17 de abril de 2012 en que se procede por el mismo a vender las participaciones preferentes, tomando incluso en consideración la propia manifestación del recurso que se limita a designar literalmente en su página 11 y en negrita'desde el año 2008 Repsol Internacional Capital Limited procedió a efectuar una liquidación por debajo de las expectativas, por lo menos desde el año 2012 debería ser tomado como diez a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años',lo que no hace sino abundar, aunque no se señale fecha en concreto, en la improcedencia de la caducidad pretendida cuando la demanda se presenta con fecha de 29 de febrero de 2016 y antes del transcurso de los cuatro años de caducidad, debiendo rechazarse evidentemente la tesis del recurso conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las participaciones preferentes.

En tal aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente; mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que en el presente caso el actor estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual más allá de los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda, es fácil concluir que promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

QUINTO.-Idéntico rechazo han de obtener las pretensiones de la recurrente en cuanto al indebido rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva por cuanto, en relación con la primera de ellas por no haber demandado Doña Milagrosa ha de considerase correctamente resuelta la cuestión en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 1385 del Código Civil que habilita al cónyuge para reclamar en defensa del patrimonio común, en un caso como el presente en el que nada se prueba por quien estaría obligado a ello, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC y para lo que hubiera bastado un mero requerimiento, en contra del presumible régimen económico de sociedad de gananciales, por lo demás tratándose del régimen general en territorio de Derecho común, y sin que además pueda obviarse tanto la falta de participación de la referida señora en uno de los contratos de adquisición como en el momento de formalizar la venta de las participaciones preferentes.

En cuanto a la legitimación pasiva viene dada desde la perspectiva de que lo que se insta en la demandada, como aquí acontece, es la nulidad de la propia orden de suscripción de títulos y con respecto a tal contratación no dejamos de encontrarnos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio en la que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ),al ser el negocio mediado por la entidad bancaria un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión y al ser este deber de información el que se sostiene en la demanda como infringido, por lo que resulta indudablemente legitimada pasivamente la entidad bancaria demandada al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento en el proceso.

En toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

En tal sentido se pronuncia por ejemplo la SAP de Guipúzcoa, Sección 3ª de 7 de julio de 2015 , destacando que'-incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' ( art. 5.3).Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

Y también la SAP de Orense Sección 1ª de 30 de junio de 2015 , que expone que'Según el art. 10 de la LEC serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. La legitimación pasiva 'ad causam' puede definirse, siguiendo a la STS de 27 de junio de 2011 , como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. La pretensión formulada es la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente. En este caso, se demanda a NCG Banco como entidad comercializadora de las participaciones preferentes emitidas por otra entidad. La acción que se ejercita es la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento. El contrato se ha celebrado entre NCG Banco y el actor, sin intervención de la entidad emisora, de modo que no ofrece duda la legitimación pasiva de NCG Banco para soportar la pretensión de nulidad con arreglo al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) Como es sabido incluso en las operación de comercialización de producto, la entidad, demandada queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, ostentan legitimación pasiva en las acciones que, como la presente, se reclama precisamente por la inexistencia de información o asesoramiento'.

SEXTO.-Por otra parte y pese a que la representación de CAIXABANK invoca como motivo central de su recurso el de error en la valoración de la prueba de la que colige que no cabe apreciar error esencial y excusable en el actor en la adquisición de las referidas participaciones preferentes y que por ello que no procedería la nulidad de tales operaciones, el reexamen del material probatorio y la aplicación del art. 217 LEC nos conduce a una conclusión contraria a la de la recurrente.

Respecto a la concurrencia del consentimiento, la demandada necesariamente debe asumir que, a tenor de lo establecido en el artículo 217.7 de la LEC y el estado actual de la jurisprudencia, tenía la carga de la prueba de haber facilitado la información suficiente, correctamente orientada y cierta sobre la naturaleza del producto comercializado, esto es la naturaleza y riesgos asociados al producto.

Y al respecto y en primer lugar, la parte demandada no ha desvirtuado la calificación del cliente como consumidor minorista y, en cuanto al perfil inversor del actor y la afirmación de que el mismo fuera un inversor con experiencia en la contratación de productos financieros, en atención a que hubiese contratado en el pasado productos como participaciones en el fondo FONCAIXA 28 RENTA FIJA MIXTA INTERNACIONAL, FI u otros productos complejos de renta fija como cédulas hipotecarias, aun asumiendo que se tratara de un inversor moderado, alejándose así de un perfil absolutamente conservador y ajeno a cualquier conocimiento financiero, que es mucho asumir a tenor de la prueba admitida y practicada en esta segunda instancia precisamente acerca del perfil inversor del cliente, que nada al respecto ha revelado y produciéndose además la inasistencia de la parte proponente a la vista pública celebrada al efecto de valoración ante este tribunal, lo que desde luego no ha quedado acreditado de un modo certero y pleno en las actuaciones es que cuando le fue ofrecido el producto que nos ocupa, designado como Participaciones Preferentes REPSOL E 02 en las órdenes de compra, tuviese el cliente conocimiento completo y total sobre la naturaleza, características y riesgos asociados al concreto producto objeto de autos que nada tiene que ver con otras inversiones en renta fija. La previa experiencia inversora no permite concluir el conocimiento precisamente de las características y riesgos asociados de las participaciones preferentes, ni que a la fecha de cada contratación tuviera conocimiento cabal y completo sobre las características de esas Preferentes y riesgos inherentes asociados, en especial la perdida de capital, porque una cosa es la capacidad de comprensión de las explicaciones y otra muy distinta que éstas se dieran al cliente de la entidad antes de la contratación, lo que no se ha justificado de la prueba de autos y desde luego no se revela de la testifical del empleado de la entidad demandada que, al margen de las declaraciones que se extractan en la sentencia recurrida, únicamente pone de manifiesto la actuación de dicho empleado en relación con las contrataciones y advertencias que dijo trasmitir en general pero manifestando con claridad no haber intervenido en las contrataciones que aquí concretamente se enjuician, como tampoco se desprende esa información de la documental aportada cuando se echa de menos la presentación de test de idoneidad, la entrega efectiva de folleto informativo, tríptico o cualquier otra documentación explicativa sobre el producto y el test de conveniencia presentado revela precisamente que el cliente no estaba dispuesto a la asunción de pérdidas de capital sino solo de intereses lo que mal se compadece con la adquisición del producto complejo adquirido. Bajo la normativa aplicable a la entidad que comercializaba el producto ésta estaba ya obligada a entregar el folleto informativo al cliente, conforme al art. 79 bis y también a hacer los test de Conveniencia e Idoneidad.

Y en cuanto la significación y alcance de los deberes de información como ya señalaba el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2016 : ' La recurrente pretende que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes, viene constituida por las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; y 677/2016, de 16 de noviembre .

2.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de las adquisiciones de participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Aún cuando es cierto que no cualquier déficit informativo acarrea el error vicio no puede desconocerse que en el caso de autos la empresa comercializadora del producto no ofreció al cliente información clara, correcta, precisa, adecuada y suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, dándose déficit de información a la hora de explicar las características esenciales del producto y riesgos asociados e inherentes de modo completo y adecuado, a fin de que tuviera una representación completa del perfil del producto a contratar con pleno conocimiento de causa, omitiéndose dicha información esencial tanto en la oferta o asesoramiento información precontractual como a la hora de contratar, lo que conlleva la apreciación de la concurrencia del error-vicio en la contratación.

Como se indica por el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 diciembre 2016 :

'La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.»

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.»

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'

En definitiva concurrió error esencial y excusable sobre los verdaderos riesgos del producto asociados a las preferentes contratadas de lo que resulta el perecimiento de los motivos hasta aquí analizados.

Tampoco puede acogerse la alegación de la recurrente referida a la posible convalidación del negocio viciado por error en el consentimiento, en función de la percepción de rendimientos positivos o sucesivas contrataciones del mismo producto, en tanto que, como con acierto expone la parte recurrida, tal planteamiento ya se ha resuelto por el Tribunal Supremo precisamente en el sentido contrario a lo pretendido por la recurrente y así, en la Sentencia de 20 de diciembre de 2016 a la que ya nos hemos referido anteriormente se expone:

'1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad devenire contra factum propiumsurgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimientoex post:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas antes indicadas, hasta bien entrado 2011 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

«[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .'.

SÉPTIMO.-Finalmente y por lo que respecta a los efectos de la nulidad, en atención a la devolución de las participaciones preferentes ya vendidas y el devengo de los intereses sobre las retribuciones percibidas por el actor, tampoco asiste razón a la recurrente, dado por una parte la limitación de la reclamación a las concretas pérdidas producidas y sin que por la demandada se postulara en ningún momento esa pretensión de devolución sino la toma en consideración de los rendimientos obtenidos por el actor para minimizar pérdidas y, por otro lado que, en relación con los intereses legales de las retribuciones, como ya se ha señalado por en sentencia de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, de 10 de diciembre de 2015 :

'Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada'.

Como conclusión, 'la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente'.

Y, 'dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida'.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso con plena ratificación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a los apelantes las costas causadas en esta segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada en fecha de 17 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá de Henares , en los autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 151/2016, yCONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 837/2017

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.