Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 333/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE COÍN.
JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE TESTAMENTO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 333/2017.
SENTENCIA NÚM. 62.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 7 de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín, sobre acción de nulidad testamentaria,
seguidos a instancia de Doña Leocadia contra Doña Lidia ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Leocadia frente DOÑA Lidia .

Con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo.

Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de enero de 2019.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, estimase la demanda de forma íntegra con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la demandada.

Mostró su disconformidad con la valoración de la prueba, porque el juzgador en ningún momento ha valorado la documental presentada por esta parte demandante y solo ha tenido en cuenta la testifical propuesta por la demandada - vecinos con interés a favor de ella - para concluir que entre los cónyuges no existía convivencia al momento de la muerte del causante. Y por ello estima que no le corresponde a la demandante la legítima del cónyuge viudo - dos tercios de la herencia al no existir descendientes ni ascendientes - y desestima la demanda. Impugnando por inciertas las declaraciones de los testigos y ratificando que la demandante sí vivió en el domicilio con el Sr. Leocadia , añadió la apelante que el juzgador tiene también como válidas las distintas demandas de divorcio que el causante interpuso contra la demandante, motivadas por la convivencia irregular con el mismo. Siendo lo cierto que las tres demandas sucesivas fueron retiradas por el hoy causante por lo que no tenía muy clara la separación de la demandante cuando se reconciliaba con ella siempre. No obstante, todas las demandas fueron interpuestas señalando como domicilio de la entonces demandada, hoy actora, el familiar, lo que implica reconocer tácitamente que ese era el domicilio de la Sra. Leocadia . Todo ello permite concluir que no había separación ni de hecho entre los cónyuges y que el domicilio de la ahora demandante siempre fue el familiar, habiéndole sido reconocida tras el fallecimiento una pensión de viudedad que no podría ser concedida sin el requisito de la convivencia. Por todo ello debe declararse la nulidad del testamento otorgado por el Sr. Lidia al no haber respetado la legítima de su viuda, y al no haber acreditado, por las circunstancias de los testimonios, la alegación que sustenta la contestación y oposición a la demanda: la inexistencia de convivencia entre los esposos. Existiendo la misma hasta el fallecimiento del Sr. Lidia la conclusión es que tiene derecho la demandante a los dos tercios de la herencia de quien fue su marido.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y con imposición de costas a la apelante, añadiendo que se mostraba disconforme con la alegación de la apelante sobre la valoración de la prueba efectuada por el juzgador. Así lo que se pretende de contrario es sustituir su propia valoración subjetiva por la del juzgador de instancia, objetiva e imparcial, sin demostrar que existe un error palpable y evidente en la valoración que de dicha prueba realiza el Juez. Por la parte actora se pretende hacer valer la documental por ella aportada como de mayor relevancia probatoria que la documental y testifical aportada por esta parte. Y la prueba testifical no puede ser más clarificadora de la situación real vivida por el causante y su hermana. Las dos vecinas del causante que testificaron en el acto de juicio coincidieron en manifestar que la demandante no vivía en el domicilio familiar, sino que vivía con su hermana Lidia desde hacía años, coincidiendo así con el contenido de las distintas demandas que, como prueba documental, presentó esta parte. Cada vez que la parte actora tenía conocimiento de que se presentaba demanda de divorcio, acudía al causante para convencerlo de que la retirara, a lo que éste accedía por motivos que se ignoran.

Ciertamente, las demandas se dirigían contra la actora - entonces demandada - al domicilio del causante porque éste desconocía dónde lo había establecido la demandante, aunque ella estaba al corriente de las posibles demandas que su esposo podía interponer, conocedora de la falta de convivencia y de los perjuicios que esta situación podría acarrearle. Sorprende no obstante la interpretación que hace la recurrente de estas demandas cuando deduce que el señalamiento del domicilio del causante en las mismas es un reconocimiento tácito de que vivía allí, olvidando que nunca jamás se le pudo notificar en ese domicilio porque precisamente no vivía allí, y que además consta en todas las demandas la causa por la que pretendía divorciarse: la más absoluta falta de convivencia. El juzgador de instancia define las declaraciones testificales como 'plenamente creíbles', e insiste la recurrente en que el documento de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento es prueba de la convivencia con el causante, olvidando que dicho documento no es acreditativo de la efectiva y real convivencia, menos aún cuando, habiendo sido impugnado, data del año 2013. Y reitera que el documento no admitido como prueba, consistente en resolución de la Seguridad Social acreditativa del cobro de la pensión de viudedad, es prueba de la convivencia, porque dicho requisito se debe dar para que se conceda la pensión.

Pero no aporta al Juzgado ni el expediente administrativo ni la solicitud donde consten los datos ofrecidos a la Seguridad Social para el percibo de la pensión. Aunque expresamente no se mencione, el motivo del recurso debe ser la infracción de lo dispuesto en el artículo 838 del Código Civil, sin embargo, la sentencia analiza y profundiza en la interpretación que las distintas Audiencias Provinciales vienen haciendo del citado artículo, poniéndolo en relación con el artículo 834 del mismo Código.



TERCERO.- Considerando que, como bien señala el Juez 'a quo', ejercita la demandante una acción de nulidad testamentaria, amparada en los artículos 806, 813, 815 y 817 del CC, en los que se regula la legítima del cónyuge viudo, que en este caso, según la parte actora, no se ha respetado, teniendo derecho a ella, lo que daría lugar a la nulidad del testamento, y a la reintegración al legitimario de la parte que legalmente le corresponde.

Como hechos no controvertidos indica el Juez contamos que la demandante se casó con el testador en el año 2006; que Don Jose Francisco falleció el 25 de diciembre de 2014 habiendo hecho testamento en favor de su hermana, a la que nombró heredera universal el 29 de julio de 2014. La parte demandada alega que no existía convivencia entre los cónyuges y que por tanto, en aplicación del artículo 945 del CC, no debe haber lugar al llamamiento a la herencia del Sr. Jose Francisco de su cónyuge sobreviviente Doña Leocadia .

Precisa seguidamente el Juez que estamos en el ámbito de la sucesión testada, y que se alega el carácter inoficioso de las disposiciones testamentarias al afectar a la legítima del cónyuge sobreviviente, ya que el causante instituyó heredera universal a su hermana. Con cita del artículo 834 del CC y concordantes expresa el juzgador que es evidente que el presupuesto que establece el artículo 834 para que subsistan los derechos del cónyuge viudo es aplicable a los tres artículos siguientes, en tanto que en ellos simplemente se cuantifica el derecho que tendrá en función de con quién concurra a la herencia, pero siempre que el cónyuge no esté separado legalmente o de hecho al morir el consorte causante de la herencia. Si en la sucesión intestada el Código Civil excluye expresamente el llamamiento al cónyuge separado legalmente o de hecho, con más razón ello es así cuando hay testamento en el que el marido expresamente manifiesta estar separado desde hace más de tres años y excluye mención alguna a su esposa. Esta interpretación del precepto se recoge en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y por ello concluye el Juez que se establece claramente un criterio de interpretación sistemática de la regulación de los derechos del cónyuge viudo, que excluye sus derechos hereditarios en caso de que se haya producido, y así se pruebe, la separación de hecho o de derecho. Partiendo de esta interpretación de la normativa valora el juzgador si de las pruebas practicadas se desprende la existencia de la convivencia en la que la demandante funda su derecho a la legítima y se refiere al certificado del Ayuntamiento, librado o expedido el 28 de septiembre de 2013, en el que se asegura que en el padrón de habitantes la demandante aparece empadronada, junto con sus hijos, en el domicilio de Don Jose Francisco ; también a un certificado similar en el que se acredita que en el padrón municipal, en enero de 2015, siguen apareciendo empadronados tanto la demandante como sus hijos, en el domicilio de la hoy demandada, en el que ya no aparece Don Jose Francisco que había fallecido el mes anterior. Siendo documentos que han sido impugnados por la parte contraria en cuanto entiende que simplemente acreditan la existencia del empadronamiento en el domicilio, pero no la convivencia efectiva, desvirtúa la demandada dichos documentos con la declaración de dos testigos que declararon bajo juramento que Doña Leocadia no vivía en el domicilio de la demandada y de su hermano Jose Francisco , y manifestaron que hace años la vieron por allí, pero recientemente no; que en los últimos dos o tres años Leocadia no vivía allí, y que Jose Francisco vivía con su hermana, y estaban mayores por lo que las vecinas les prestaban ayuda cuidándolo en sus últimos meses de vida. La testifical, unida a documental consistente en varias y sucesivas demandas de divorcio interpuestas por el causante, y la motivación de las mismas - se hace constar en ellas la falta de convivencia -, así como la sentencia de divorcio dictada en rebeldía de la demandada que no pudo ser emplazada en la vivienda familiar, llevan al Juez a considerar plenamente acreditada la falta de convivencia de la demandante con el causante, aunque la sentencia de divorcio no alcanzase firmeza 'en tanto que Doña Leocadia , una vez que tuvo conocimiento de la misma el 12 de enero de 2015, fallecido ya Don Jose Francisco , solicitó del Juzgado la suspensión del plazo para recurrir en tanto que iba a solicitar justicia gratuita, y se proponía recurrir el pronunciamiento de divorcio'. Y concluye que 'de todo lo anterior se desprende que la voluntad clara del testador ( artículo 675 del CC) era la de no dejar nada en herencia a su ex esposa, en tanto que desde hacía años no convivían, decidiendo que todos sus bienes pasasen a poder de su hermana. Por tanto, si entre los cónyuges no existía convivencia en el momento de la muerte del causante, 'estando acreditado este extremo tanto por las declaraciones plenamente creíbles de las testigos, como por la documental aportada con la contestación a la demanda, estando pendiente de firmeza la sentencia que había declarado el divorcio del matrimonio', es claro que Doña Leocadia no tenía derecho a ser llamada a la herencia como heredera legítima, y 'por tanto el testamento es plenamente válido, sin que haya lugar a hacer corrección alguna en el mismo'. En consecuencia, desestima la demanda e impone las costas de la primera instancia a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Considerando que, como se ha expuesto, la sentencia desestima la demanda y por la demandante se alega como motivo de su recurso error en valoración de la prueba al estimar que no existe causa legal de desheredación ya que no se ha probado que no existiese convivencia. Y solicita la actora - ahora recurrente - la nulidad del testamento otorgado y la declaración de sus derechos legitimarios como cónyuge viudo. Por la parte contraria, la hermana del causante nombrada única heredera, se opone a la demanda afirmando la ausencia de convivencia, afirmación que apoya en testifical y en sucesivas demandas de divorcio interpuestas por el causante, que sucesivamente era convencido por la demandante para que las retirara. En el marco del artículo 217 de la LEC, corresponde a la actora probar como requisito y como elemento esencial de la acción que la institución de heredero efectuada perjudica sus derechos de legitimaria. Y en este sentido el artículo 834 del CC dispone que tendrá derecho a la legítima de usufructo viudal el cónyuge que no esté separado legalmente o de hecho. En caso de estar en proceso de divorcio, conforme el artículo 102 del CC se producen unos efectos por ministerio de la ley, de oficio y carácter público. Así dispone el citado artículo que por ministerio de la ley cesa la presunción de convivencia conyugal. Por lo cual, no existiendo presunción de convivencia, a quien alegue tal situación corresponde acreditarla pues se presume que un matrimonio que está en trámite de de divorcio está roto y sin convivencia, pues no otra consecuencia lógica y natural cabe obtener del fin del cariño y afecto marital. Resulta así que corresponde a la actora probar la convivencia al estar en proceso de divorcio pues, aunque en el último proceso la sentencia de divorcio no alcanzase firmeza porque la Sra. Leocadia al tener conocimiento de la misma solicitó del Juzgado la suspensión del plazo para recurrir ya que iba a solicitar justicia gratuita, y se proponía recurrir el pronunciamiento de divorcio, sobreviene el fallecimiento del Sr. Jose Francisco , pero del devenir de los acontecimientos resulta que lleva varios años roto el matrimonio aunque no se hubiese podido concluir el proceso judicial de divorcio. Y es lo cierto que, frente a los documentos que presenta la demandante y que acreditan una formalidad como es la residencia oficial de la Sra. Leocadia y la obtención de su pensión de viudedad, la valoración probatoria realizada por el Juez de Primera Instancia se sustenta en testigos que confirman que los dos hermanos vivían en el domicilio, mientras que la Sra. Leocadia no aparecía por el mismo. Y es que sin destruir la presunción de que estando en proceso de divorcio y separados de hecho al momento del fallecimiento la actora no tiene derecho alguno a la herencia del causante, resulta en el fondo que no tiene derecho alguno a la herencia del causante y no tiene, en consecuencia, legitimación para pedir la nulidad de la institución de heredero que en nada le perjudica pues ningún derecho tiene en ella. Por otro lado la insistencia del Sr. Jose Francisco en separarse y divorciarse no viene sino a confirmar la separación de hecho, pues es conducta lógica y normal que el luego fallecido, con independencia de las dudas que pudiese tener cuando, a instancia de la Sra. Leocadia , retiraba las demandadas, dejase excluida de la herencia a la que todavía era su mujer y, en cambio, nombrase expresamente - en ausencia de descendientes y ascendientes - a su hermana como heredera universal y única.

No existe, por tanto, error en valoración de la prueba del Juez de Primera Instancia, al resultar que existía separación de hecho; siendo también acertada la valoración probatoria que considera que la jurisprudencia y doctrina desde antiguo ha entendido que es suficiente cualquier expresión, palabra o indicación que pueda llevar a interpretar la causa o voluntad del testador. El solo hecho apuntado de la separación de hecho desde varios años atrás hasta la fecha de fallecimiento supone un incumplimiento de la demandante de sus deberes conyugales - constando que es una vecina quien cuida a los hermanos muy mayores hasta la muerte del Sr.

Jose Francisco - por no convivir, que por el carácter reiterado y prolongado en el tiempo lo convierte en causa suficiente de desheredación. En otro orden de cosas, no se produce indefensión alguna a la parte actora al expresarse por el Juez de Primera Instancia los parámetros y criterios en base a los cuales realiza la valoración probatoria, que no resulta arbitraria ni discrecional, por lo que se debe confirmar, lo que lleva a la desestimación de la demanda. Frente a tales conclusiones las alegaciones del recurso no sirven para desvirtuar las mismas, ni se alegan datos o hechos por la apelante que sirvan para acreditar que las conclusiones alcanzadas por el Juez sean erróneas o equivocadas, arbitrarias o irracionales. Así procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Leocadia contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Coín en sus autos civiles 220/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.