Encabezamiento
SENTENCIA: 00062/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 25/21
SENTENCIA
Núm. 62/21
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
En DIRECCION000, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000447/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025/2021, en los que aparece como parte apelante, Dª Frida, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL PENSADO GÓMEZ, asistida por el Abogado Dª ESTHER DIZ MILLÁN, y como parte apelada, D. Alexander, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ FERNÁNDEZ CASTELO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSÉ MÉNDEZ SENLLE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y fallo.
Antecedentes
PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Alexander contra Frida, y en consecuencia CONDENOa la parte demandada a que deje libre y expedita y a disposición del demandante la vivienda sita en el nº NUM000 piso NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION000, con apercibimiento de lanzamiento de la misma y de quienes la ocupan, en caso de no proceder a su desalojo y entrega voluntaria.
Todo ello con imposición expresa de las costas devengadas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Frida se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de febrero de 2021.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO
Argumenta la recurrente para recurrir la sentencia dictada en la instancia:
- La falta de legitimación pasiva del actor para entablar la acción de desahucio pretendida.
- Error en la valoración de la prueba practicada. No existe una situación de precario, sino que, entre las partes, existe un comodato.
SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA
1.- Decisión de la sentencia recurrida
Considera que la legitimación ha de ser reconocida a la parte actora. Se argumenta que no estamos, como se invoca por la parte demandada, ante un legatario de parte alícuota sino ante un legatario de cosa cierta que, tal y como resulta del artículo 882 del Código Civil, al tratarse de un legado de cosa específica y propia del testador el legatario adquiere su propiedad desde que muere el testador y hace suyos los frutos o rentas pendientes, con independencia de que haya sido partida o no la herencia, y por tanto tiene derecho a pretender la recuperación posesoria de la vivienda, pues el derecho de usufructo que como legatario de cosa cierta le fue conferido en el testamento de su abuela le pertenece desde la muerte de la misma.
Debe, por tanto, ser rechazada la falta de legitimación activa invocada y estimarse ha probado el actor la existencia de título suficiente que le habilita para entablar la acción de desahucio por precario que es ejercitada en la demanda.
2.- Argumentos del recurso
La parte recurrente considera que el demandante tendrá legitimación activa para entablar la acción una vez sean realizadas las operaciones particionales de la herencia de su abuela ya que, en el testamento, concurren los herederos forzosos, a quienes, además de instituirlos legatarios en determinados bienes, los instituye herederos universales y habría que determinar si, en el testamento, se conculcan o no sus legítimas. Verificado que no se producido tal conculcación en la partición, se deberá hacer entrega del legado al demandante, es decir, el derecho al usufructo sobre este bien concreto. La base jurídica de tal afirmación radica en que, en el art. 885 del Código Civil sobre la entrega del legado, se recoge el principió conforme al cual en el título de legatario no se opera una sucesión plena ni tampoco se produce la adquisición de la posesión civilísima en favor de los legatarios. Para que se produzca la sucesión plena es precisa la entrega del legado y la toma de posesión del mismo. Tal afirmación es consecuencia del contenido de los artículos 440.1 y 661 del Código Civil, ya que la posesión de los bienes hereditarios se trasmite a los herederos. La posesión civilísima, por consiguiente, no pertenece a los legatarios sino a los herederos, de conformidad con el citado artículo 440.
La justificación de que el legatario no pueda tomar por si la cosa legada tiene su origen en la naturaleza de la legítima pues pudiera llegar el heredero a verse perjudicado en su legítima sin su consentimiento.
3.- Decisión de la sala.
Procede confirmar la sentencia recurrida:
a) Se asumen las razones y argumentos expuestos en la misma por considerarlos correctos. Se dan por reproducidos.
b) En el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario.
El éxito de la acción de desahucio por precario requiere que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.
Son por tanto requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes:
- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.
- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna.
- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.
c) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 881 del Código Civil, los legados puros y simples se adquieren desde el momento del fallecimiento del testador y, tratándose de legado de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos y rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte ( art. 882 del Código Civil ). Ahora bien, el legatario no tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el artículo 885 que ' El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizada para darla'.
En tal sentido, la sentencia 196/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 26 de mayo:
'Con carácter general, nuestro Código Civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas ('luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda' - 6, I9, 34 -), en su art. 882 establece lo siguiente:
'Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
'La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora'.
De este modo, siendo el legado puro y simple ( art. 881 CC ), la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean cosa específica y determinada propia del testador, pasa recta vía del causante al legatario. Esto es, como señala la doctrina, hay sucesión (particular) del causante, por el legatario, sin mediación del heredero. La eficacia directa del legado se produce en relación a cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador.
Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:
'El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla'.
Y es que, por virtud del art. 440 CC , en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia.
Esta ha sido la jurisprudencia de esta sala, reseñada en la sentencia 397/2003, de 21 de abril :
'como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947 , el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del código civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( art. 885 CC ) [lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss.]. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia 'sine qua non' para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que, aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado'.
Por tanto, la adquisición por el legatario de la cosa legada no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma mediata, otorgando al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado frente al heredero, e incluso una acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder.
Por esta razón, los legatarios demandantes, a quienes el testamento del causante les legaba dinero efectivo y determinadas plazas de aparcamiento, interpusieron la demanda rectora de este procedimiento, basada en la acción ex testamento del art. 885 CC , por la que reclamaban a las dos herederas del causante la entrega de la posesión de los legados. Lo que se discute no es, pues, la necesidad de verificar dicha entrega, requisito sine qua non para la efectividad del legado, sino si dicha entrega está condicionada o no a la previa formación de inventario del caudal hereditario, y a la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante y posterior liquidación y partición de la herencia.
1.2. En este sentido es cierto que, como señala el recurrente, hay que diferenciar claramente la figura de los legados de cosa específica y determinada, de los legados de parte alícuota, cuyo régimen jurídico presenta coincidencias, pero también divergencias respecto de los primeros.
Como dijo la clásica sentencia de esta sala de 16 de octubre de 1940 , y han repetido recientemente otros pronunciamientos de los tribunales de apelación, aunque nuestro derecho positivo ( arts. 782 LEC - 1.038 LEC de 1881 - y 42.7º LH ), en desacuerdo con una corriente doctrinal muy nutrida, admite la calificación de legado dada por el testador a la institución en una cuota parte del as hereditario en su porción libre, 'esta modalidad irregular de la institución constituye una figura intermedia o sui generis entre el legado y la herencia propiamente dichos, con múltiples aspectos de coincidencia entre uno y otra por la nota común que los preside de atribución de bienes indeterminadamente'. Y esa nota común se traduce singularmente en que a la muerte del causante, el legatario como el heredero ' adquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición, para poder fijar materialmente el contenido económico de la herencia y del legado, previa deducción de cargas y gravámenes, quedando así equiparados en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición'. Derecho que es 'abstracto' en el sentido de que, como dice la sentencia de esta sala de 25 de junio de 2008 , la cuota que corresponde a los herederos (y legatarios de parte alícuota) 'recae sobre el global del caudal hereditario', de forma que 'sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia'.
Frente a ese 'derecho abstracto' del legatario de parte alícuota, el del legatario de cosa específica y determinada es un derecho concreto, de forma que por la muerte del de cuius lo que adquiere el legatario, siendo el legado puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, no es simplemente el 'derecho al legado' ( art. 881 CC ), entendido como un mero derecho de crédito frente al heredero (como sucede en el caso de los legados de eficacia diferida, v.gr. los de cosas genéricas), sino que adquiere directamente la ' propiedad' de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, CC ). Y por ello hace suyos los ' frutos y rentas pendientes' al tiempo del fallecimiento del causante, y desde dicho momento la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá 'su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora' ( art. 882, párrafo segundo, CC ).'
d) Además, la sentencia 839/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014, ha señalado:
'Desahucio por precario entre coherederos. Legitimación de la legataria de usufructo universal de la herencia y copropietaria del inmueble sobre el que se ejercita la acción.
SEGUNDO. -1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interpone el recurso de casación que articula en único motivo sobre la base de la vulneración de los artículos 1068 , 440 , 820.3 , 868 , 885 y 887 del Código Civil , y por la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales.
Como sentencias que mantienen el criterio sustentado por la parte recurrente cita, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 19 de junio de 2006 , así como las sentencias de dicha Audiencia Provincial, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2003, 7 de febrero de 2005 y 30 de junio de 2008. Frente a esta posición o criterio se cita, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5ª, de 19 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2009 .
2. El motivo debe ser desestimado.
3. Desde la perspectiva metodológica y conceptual que debe presidir la fundamentación debe señalarse, con carácter preliminar, que la cuestión doctrinal no debe reconducirse, en rigor, a la tradicional polémica con ocasión del desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa; cuestión, por otra parte, ya desarrollada doctrinalmente por esta Sala en las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013 , y precisada conceptualmente en la reciente sentencia de 29 de julio de 2013 (núm. 501/2013 ).
En efecto, desde la perspectiva analítica enunciada debe resaltarse que de la situación de indivisión, propia de la comunidad hereditaria, no se infiere una fundamentación o razón lógico-jurídica suficiente en orden a explicar la posible correlación o juego de los derechos hereditarios en liza cuando, precisamente, dicha concurrencia de derechos, en sí misma considerada, escape del fenómeno abstractivo de la indivisión por venir alguno de los derechos en liza ya plenamente determinado o concretado.
Esta autonomía o proyección del derecho hereditario ha sido recientemente desarrollada por esta Sala a propósito de la naturaleza y caracterización del ius delationis en el curso del fenómeno sucesorio, destacándose la razón de equivalencia y unidad entre ambos. Así, en la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012 ), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil , comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice. En parecidos términos doctrinales, la sentencia de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012 ) resalta como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario.
Por su parte, en orden a la razón de equivalencia señalada, la sentencia de pleno de esta Sala, de 11 de septiembre de 2013 (núm. 539/2011 ), precisa que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que, subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente.
4. En el presente caso, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional.
Máxime, en el presente caso, en donde, como señala acertadamente la sentencia de la Audiencia, la constitución del legado responde a una válida disposición testamentaria resultando refrendada por la beneficiaria en una escritura de aceptación y adjudicación parcial de la herencia, el 2 de julio de 2008.'
d) En el presente caso, la legitimación activa de D. Alexander se justifica porque:
- En el testamento aportado con la demanda, D. ª Angelina otorgó testamento con fecha de 9/2/2010 en cuya clausula tercera lega a su hijo Ricardo y a su nieto D. Alexander, el usufructo simultaneo y sucesivo del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, sito en DIRECCION000, con todo lo que en el mismo se halle, legando además la nuda propiedad de dicha vivienda a su hijo Ricardo, facultando además en su cláusula quinta a los legatarios para tomar posesión por sí de sus respectivos legados.
- Nos encontramos ante un legado de cosa propia y determinada de la testadora: el usufructo de una vivienda.
En consecuencia, conforme a la jurisprudencia expuesta, dicho legatario adquiere su derecho desde que la testadora ha fallecido lo que le legitima para el ejercicio de todas las acciones que, respecto de la cosa, correspondían al causante.
- Además, también conforme con la jurisprudencia expuesta, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que el legatario D. Alexander del usufructo de la vivienda sita en la CALLE000 ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio.
TERCERO. SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA SITUACIÓN DE PRECARIO
1.- Decisión de la sentencia recurrida
Se afirma en la misma que el único título que actualmente esgrime la demandada para ocupar la vivienda es una resolución judicial, dictada en el seno de un procedimiento de familia que le atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a ella y al hijo menor, siendo que tal título no se puede esgrimir frente al demandante. No se discute que mientras la demandada habitó la vivienda en compañía del padre del actor, también usufructuario de la misma, nada opuso el demandante a dicha posesión, pero actualmente y operada la separación, manifiesta desea poner fin a dicha situación cuando es la demandada quien solamente ocupa la vivienda. La situación de precario es evidente, el actor tiene un derecho de usufructo sobre la vivienda que ocupa la demanda, y la misma tras la separación del padre del actor, solo ocupa la misma en virtud de una resolución judicial que según jurisprudencia reiterada no puede ser opuesta al demandante, tercero ajeno a dicho procedimiento y que goza de un derecho de posesión sobre la vivienda que ha de ser respetado.
No consta que la ocupación de la vivienda por la demandada, mientras convivió con el padre del actor, tuviera en aquel momento otra causa que no fuera la propia tolerancia de quien era su pareja, también usufructuario de la vivienda, y del propio demandante que así lo consintió, y no consta tampoco que la demandada, ya sea ahora o en aquel momento pagara por tal ocupación renta o merced alguna.
2.- Fundamentos del recurso
Mantiene la apelante que ha existido error en la valoración jurídica cometido por la juzgadora de la primera instancia, dado que entre las partes hay un contrato refrendado judicialmente, que habilita a mi mandante a estar en la vivienda y no se trata pues de un precario por lo que la acción de desahucio no puede prosperar,
A Don Ricardo, hijo y heredero de Doña Angelina, se le ha atribuido por el testamento el usufructo simultáneo y sucesivo con el actor, y se le lega además la nuda propiedad. En el procedimiento de separación se le concede el uso y disfrute de la vivienda a Frida y al hijo de ambos, ya que como se desprende de las sentencias aportadas, el uso y disfrute del domicilio no fue un hecho controvertido, no se discutió entre las partes ya que D. Ricardo, en ambas instancias, dejó claro que el uso de la vivienda era para su hijo menor de edad, Sixto y su madre. Obviamente, no se suscribió un contrato de comodato, por considerarlo del todo innecesario. Este uso se da de forma gratuita y altruista para que continúen en el que fue hogar familiar hasta que D.ª Frida pueda hacer frente a un alquiler y deje de necesitar la vivienda.
En el presente caso, existe un comodato porque un heredero, al que le fue legada la nuda propiedad y además el usufructo simultáneo, cede el uso de la vivienda con la finalidad que su hijo menor de edad y ex pareja tengan un hogar y el bien será restituido cuando concluya el uso para el que se entregó.
En todo caso, la apelante está ocupando la vivienda con autorización de, no solo un heredero de doña Angelina, y también legatario de la nuda propiedad, sino que también es legatario del usufructo al igual que el actor y, por tanto, con igual o mejor derecho a disponer de la vivienda, hasta que, como se dijo, se solvente la herencia mediante la partición o la entrega del legado, que al ser simultáneo puede ser al actor o a su padre.
3.- Decisión de la sala
a) Cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda, se debe de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a un tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que, para resolver dicho conflicto, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.
En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.
En tal sentido, por ejemplo:
- El auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictado en el recurso 2196/2019, de fecha 13 de enero de 2021:
'1.- La tan repetida sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo dos hermanos, doña ' Marta' y don ' Jesus Miguel', copropietarios por mitades de una vivienda, don ' Jesus Miguel' contrajo matrimonio con doña ' Natividad' y los cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a doña ' Natividad'; a la que doña ' Marta' demandó, ejercitando la acción de desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que aquí importa la siguiente doctrina:
'En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :
'1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.
'Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.
'2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimon io, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [...]
'[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 ).
'La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.
'[...] De acuerdo con el Artículo 445 CC , 'la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión'. Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es éste el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla doña ' Marta' por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso de que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido la posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.
'Estos razonamientos deben aplicarse al litigio y, por tanto, debe concluirse que:
'1º La demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentado la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario.
'2º La demandada ahora recurrida, doña ' Marta', está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad'.
Dicha sentencia contiene un voto particular discrepante en el que parece haberse inspirado la ahora recurrida, y del que el escrito de oposición al recurso ha tomado, sin decirlo, varios párrafos. Dicho voto no representa la jurisprudencia de esta Sala, que aquí reiteramos.
2.- En la misma línea, contemplando ahora un caso en el que el hijo de la demandante había venido a ser copropietario de la vivienda cuyo uso había atribuido la sentencia de separación a la mujer del referido hijo, la sentencia 443/2010, de 14 de julio (Rec. 1741/2005 ) declaró:
'[L]a atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir título jurídico hábil para justificar una posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas del matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posesión jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior a la que la situación de precario proporciona a la familia, puesto que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.
'En la proyección de la anterior doctrina al caso que se examina, resulta que la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a la demandante con la demandada era la propia de una situación de precario [...].
'[...] A su vez, tal calificación no se ve alterada por el hecho de que, tras la muerte del esposo de la actora y como consecuencia de la división de su herencia y la previa disolución de su sociedad de gananciales, resulte ser propietaria ahora la demandante de la mitad indivisa del inmueble y usufructuaria de la otra mitad, pues tal circunstancia no altera el título en virtud del cual la demandada viene usando y disfrutando el inmueble [...]'.
3.- La sentencia 695/2011, de 10 de octubre (Rec. 1069/2011 ), ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, declaró:
'En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .
'Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , 'B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios'.
'De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma [...]'.
- La sentencia 118/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 6 de marzo:
'1. La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente. » .
Tras exponer las vacilaciones experimentadas por la jurisprudencia de la Sala en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia y sus efectos y, por ende, la necesidad de unificación de doctrina, afirma que así se ha hecho y fijado por la STS de 18 de enero de 2010 .
2. Esta sentencia tras describir las distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar concluye en cuanto a la naturaleza de derecho de uso que «el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo 233-22 del proyecto del Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad.».
De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme «[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).»
3. La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias de cada caso, y así obró la Sala en la Sentencia de 8 de octubre de 2010, Rc. 2305/2006 , en un supuesto en el que la vivienda familiar era bien privativo del marido, la hipotecó y su esposa compareció en el acto de la constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca.
La Sentencia, partiendo de la doctrina de la Sala a que hemos hecho mención y recogido, centra la cuestión en determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar. Como la constitución de la hipoteca es previa a la crisis matrimonial no se residencia el debate en el artículo 96. 4 del Código Civil sino en artículo 1320 del mismo, afirmando que «la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.
El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como 'declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión. »
Siendo el negocio válido, por haber mediado el consentimiento de la esposa, la conclusión que se alcanza es que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida por la esposa.'
b) En el presente caso, la atribución del uso de la vivienda se realiza en el ámbito de un procedimiento de familia. No constituye título judicial hábil para justificar una posesión que resulte oponible frente a tercer ajeno, como el actor D. Alexander, que ostenta el usufructo simultáneo o sucesivo sobre el bien, conforme a las razones expuestas en la jurisprudencia invocada. El demandante ha sido ajeno a dicho procedimiento. Como poseedor no puede ser perjudicado por una resolución judicial dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte,
No nos encontramos ante un contrato de comodato. No se ha pactado su duración ni el uso preciso al que había de destinarse la cosa prestada. Una jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que, cuando un tercero cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de una unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato ( art. 1750 del Código Civil) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La situación de precario no puede cambiar por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial. En consecuencia, debe prosperar la acción de desahucio por precario cuando la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial
CUARTO.-Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).
Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto procuradora de los tribunales D. ª Isabel Pensado Gómez, en nombre y representación D. ª Frida, contra la sentencia número 127/2019, de fecha 11.11.2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, en los autos del juicio verbal por desahucio número 447/2020, que confirmamos íntegramente.
Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.
