Sentencia CIVIL Nº 62/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 723/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1706642120178068506

Recurso de apelación 723/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 386/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012072321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012072321

Parte recurrente/Solicitante: Ariadna, Beatriz, Esteban

Procurador/a: Irene Gumà Torramilans, Irene Gumà Torramilans, Irene Gumà Torramilans

Abogado/a: JOSEP SANTIAGO SALLERAS ROS

Parte recurrida: Ezequiel

Procurador/a: Marta Jimenez Quer

Abogado/a: Fernando Ramos Sánchez De Movellán

SENTENCIA Nº 62/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 11 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 16 de noviembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 386/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª IRENE GUMÀ TORRAMILANS, en nombre y representación de Dª Ariadna, Dª Beatriz y D. Esteban, contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2021, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARTA JIMENEZ QUER, en nombre y representación de D. Ezequiel.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que estimando la demanda instada en representación de D. Ezequiel, contra Dña. Beatriz, contra Dña. Ariadna y contra Esteban, debía acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar que el demandante D. Ezequiel es el único propietario de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Roses, en pleno dominio, por haberla prescrito en su posesión continuada.

2.- Declarar que, como consecuencia de la doble matriculación existente y en los términos que obran en el informe pericial del perito judicial D. Justiniano, por el que la finca registral nº NUM000, inscripción primera, se halla contenida y confusa en las fincas registrales nº NUM001 y nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Roses de las que es titular el actor, se acuerda la nulidad y cancelación de la inscripción primera de la finca registral nº NUM000 en cuanto declara la titularidad de D. Oscar en contra de la que se ha establecido en el anterior pronunciamiento, acordando en consecuencia la cancelación registral de la finca nº NUM000 de Registro de la Propiedad de Roses.

3.- Condeno a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

4.- Remítanse los oportunos mandamientos judiciales al Registro de la Propiedad, para hacer efectivos los anteriores pronunciamientos.

5.- Con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/02/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por D. Ezequiel, contra Dña. Beatriz, contra Dña. Ariadna y contra D Esteban, y cuyo fallo esta recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interpone recurso apelación por los demandados Dña. Beatriz, Dª Ariadna y Dº Esteban.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los hechos objeto de la demanda y contestación están recogidos en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de Instancia y que aquí se reproducen y son:

.- La parte actora alega que desde 1960 viene poseyendo la finca sita en Roses señalada con el nº NUM003 de la CALLE000 de esa localidad, inscrita en el Registro de la Propiedad de Roses como finca número NUM000, referenciada en el catastro del municipio con la referencia NUM004, a título de dueño desde ese año, fundano dicha afirmación con el pago desde 1973 del impuesto que grava los bienes inmuebles (IBI) constando en los registros municipales como propietario de la misma, declarando la titularidad de la finca ante la Agencia estatal de la administración tributaria por el impuesto de patrimonio desde los inicios del impuesto, así como el propio reconocimiento municipal como dueño por dirigirse contra él en un expediente administrativo, poseyendo dicha finca de forma pacífica, de buena fe y de forma pública, en tanto que el titular registral, el causante de los demandados no ha poseído la finca nunca, al contrario del demandante que la ha ejercido de forma ininterrumpida, de buena de y de forma pacífica durante más de 50 años. Pone de manifiesto que la apariencia registral podría ser confusa, constatándose que la realidad física no coincide con la

registral.

La parte demandada alega, en esencia, la inexistencia de requisitos para la acción declarativa instada negando que el actor hay poseído de forma pública, pacífica, pública y de forma ininterrumpida en concepto de dueño dicha finca, constando como titular registral el Sr. Oscar desde 24 de noviembre de 1960 adquiriendo por compraventa de la anterior propietaria la finca registral nº NUM000 de Roses, así como la identificación de la finca catastral NUM004 - que figura en los archivos municipales desde 1973-no fue perfectamente identificada hasta 1989, considerando este último año como el dies a quo del cómputo de la prescripción adquisitiva, en todo caso.

Niega el carácter acreditativo del Impuesto de Patrimonio el transcurso de treinta años de conformidad con el art. 342 de la Compilación catalana así como l a ausencia de identidad entre la finca registral y la finca catastral alegadas de contrario, pues en el plano protocolarizado en la escritura de compraventa consta como límite la propia finca del actor negando el plazo prescriptivo de 30años, manifestando que la posesión era un mero acto tolerado por el causahabiente de los demandados, titular registral de la finca nº NUM000 de Roses.'

Asimismo, consta en dicha contestación a la demanda oponía, que si bien no negaban que la hubiera poseído por actos tolerados del titular de la finca, negando que la finca catastral invocada por la parte actora no coincidía con la descrita en el hecho primero de la demanda ni con la documentación aportada.

La sentencia de Instancia, en atención a las alegaciones de la partes concluye en atención a las pruebas que valora y la jurisprudencia que recoge que:

- En primer lugar, y en orden a las propias manifestaciones delas partes tanto en el escrito de demanda como en la contestación, así como a lo establecido en el acto de la Audiencia Previa, aparece como necesario para resolver el presente procedimiento ubicar la realidad física de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Roses en la que se fundan las pretensiones de la parte actora y los motivos de oposición de la parte demandada.

La parte actora manifiesta en su escrito de demanda que dicha finca registral nº NUM000, que manifiesta su posesión desde 1960, la ubica en la CALLE000, número NUM003 y se halla referenciada en el catastro del Ayuntamiento como la finca catastral NUM004 (en adelante finca catastral NUM005) de la que consta como titular del pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) el demandado desde 1973. Sin embargo, tras el dictamen pericial a instancia de la parte demandada, por las partes se constató que la realidad jurídica extrarregistral ubica geográficamente dicha finca registral nº NUM000 de Roses en la finca catastral NUM006 en lugar de ubicarla en la NUM005 como refería la demanda (salvo una pequeña porción que sí se ubica en la misma finca catastral nº NUM005). Sin embargo, tras el dictamen pericial a instancia de la parte demandada, por las partes se constató que la realidad jurídica extrarregistral ubica geográficamente dicha finca registral nº NUM000 de Roses en la finca catastral NUM006 en lugar de ubicarla en la NUM005 como refería la demanda (salvo una pequeña porción que sí se ubica en la misma finca catastral nº NUM005).

Puesto de manifiesto por la parte actora en el acto de Audiencia Previa dicha errónea ubicación, constatando que por el propio informe pericial de la parte demandada que la ubicaba en la finca catastral NUM006 y contenida en la finca registral nº NUM002 de Roses, tanto la catastral como la referida registral de titularidad del actor, se interesó como alegación complementaria de conformidad con la previsión del art. 426.1 de la LEC dicha realidad en la ubicación de la finca de la que se insta la prescripción adquisitiva, acompañando copia de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 625/2001, de 22 de junio de 2001, que acreditaba la titularidad del demandante de la finca catastral -la NUM006- donde el perito de la parte demandada ubicaba la finca registral nº NUM000.

Por la parte demanda se alegó la indefensión por dichas manifestaciones que refirió sorpresivas y por los documentos aportados, admitidos por el Tribunal, alegando asimismo la mutación del procedimiento, alterando el objeto del procedimiento, siendo que la parte no pudo defenderse en su contestación de tales alegaciones, alegaciones que reprodujo en trámite de conclusiones.

A pesar de tales manifestaciones la sentencia de Instancia concluye:

Dichas alegaciones no pueden ser consideradas con los efectos de indefensión por la mutación del proceso alegado que refiere la parte por cuanto en lo sustancial la demanda se mantuvo en sus propios términos.

Así, la demanda se fundamenta en el derecho del demandado sobre la finca registral nº NUM000 que se halla inscrita a favor del causante de los demandados, siendo la causa de pedir la posesión a título de dueño, de forma pacífica, pública e ininterrumpida de dicha finca registral, siendo su pretensión la declaración como propietario de la finca registral nº NUM000 por prescripción adquisitiva y su adecuación registral.

La contestación de la demanda se fundamenta en oponerse a la titularidad del demandante de la finca objeto del litigio, fundamentada en la propia, así como negando los requisitos de la usucapión de la finca instada de contrario, esencialmente el paso del tiempo y la posesión a título de dueño del actor, manifestando ser un acto de mera tolerancia del causante de los demandados. La ubicación dentro de la parcela catastral NUM005 o dentro de la NUM006, debe considerarse a los meros efectos accidentales, por cuanto lo que sí es cierto es que tanto en los hechos, como en el suplico el pronunciamiento que se requiere es de la finca registral y no de las fincas catastrales.

Tan es así, que la propia parte demandada consideraba en su escrito de contestación de la demanda que la finca se encontraba ubicada en la parcela catastral NUM005, al igual que la parte actora, y no fue hasta que su técnico -de la propia parte demandada- la ubicó en la finca catastral nº NUM006, titularidad del actor, cuando se constató dicha errónea ubicación. Subsisten también los motivos de oposición que se contienen en la contestación de la demanda, en cuanto la parte, en esencia, alega en su escritola inexistencia de los requisitos para adquirir la propiedad por usucapión, enparticular el tiempo y la propia posesión por el actor, más allá de la meratolerancia del titular registral, siendo indiferente si la ubicación física de la fincaen cuestión se halla en una u otra finca catastral, pues se deberá estar a laprueba practicada en el acto de juicio.

Pero es que además se da la circunstancia que al menos en cuanto a laporción triangular de la finca reclamada nº NUM000 que los peritos ubican en la fincacatastral NUM005, coincide plenamente con el relato de hechos de la parte actora enel hecho primero de su demanda también en el elemento accesorio de suubicación en dicha parcela catastral por lo que, las alegaciones del letrado de laparte demandada manifestando su indefensión tampoco por este motivo podría nprosperar por cuanto, aunque sea de una pequeña porción, la ubicación en la finca catastral NUM005 es correcta, y de desestimarse la demanda por los motivos aducidos por la parte demandada al respecto, sí que causaría indefensión en la parte actora, que aún ubicándose parcialmente en la finca de la que es titular catastral (y registral, como se dirá), conllevaría la excepción de cosa juzgada en el caso de instar un nuevo pleito, al menos respecto a esa porción de terreno, sin ni siquiera haber podido hacer valer sus argumentos. Abunda en lo resulto, además, que el acto de la Audiencia Previa por el Tribunal se ofreció a la parte demandada la posibilidad de suspensión de la vista, a efecto de estudiar más profundamente lo manifestado por la actora, considerando la parte demandada alegar y recurrir lo que consideró conveniente, fijándose los hechos controvertidos que son objeto de la presente resolución

-.... como consecuencia, la alegación complementaria de la actora de conformidad con el art. 426 de la LEC de ubicar físicamente la finca en cuestión, por lo que la causa de pedir se mantiene intacta, sin alteración, en los propios términos de la demanda no existiendo la mutación procesal según los brocardos 'lite pendentenihil innovetur' y 'non mutatio libelli' alegados por la parte demandada, ni la indefensión alegada fundamentada en la incoproración de elementos relacionados con esa ubicación, aceptada también por la demandada.

Señalar que en la contestación a la demanda, contrariamente a lo mantenido en la sentencia de Instancia, no se ubicó la finca registral NUM000 en la catastral NUM005, sino que lo que se dijo es que la finca registral y catastral objeto de la demanda, ' finca que por otra parte no coincide en absoluto con la descrita en el hecho primero de la demanda, ni con la documentación acompañada en la misma ', (folio 117)

Asimismo la parte actora en la audiencia previa ni siquiera sitúo la finca objeto de la demanda ya que lo que manifestó es que si la finca registral objeto de la demanda es la NUM006, la actora ya ostenta la titularidad y existiera excepción de cosa juzgada y solicito una prueba pericial judicial para fijar que se identifique la finca objeto de la demanda en periodo probatorio, con lo cual no solo hubo una modificación sustancial de la demanda sino que además hubo una indeterminación total.

Asimismo la sentencia después de la valoración de las pruebas en especial de las pruebas periciales practicadas concluye:

Concluye, en definitiva, y tras el estudio pormenorizado referido que la finca registral nº NUM000, objeto del presente litigio, se halla insertada dentro de las fincas catastrales nº NUM006 (en su mayor parte) y nº NUM005 (en una pequeña porción triangular), conclusión a la que el propio perito de la parte demandada llega mediante un procedimiento topográfico y siendo que dicha apreciación, junto con el desarrollo de las explicaciones de los peritos y las manifestaciones de las partes, también fue constatada presencialmente por este Juez en el reconocimiento judicial efectuado en la finca.

Es asimismo un hecho probado, como se desprende del informe del perito judicial Sr. Justiniano que en ambas fincas catastrales (nº NUM006 y nº NUM005) se contienen tres fincas registrales distintas, la nº NUM000 que es objeto de este litigio de titularidad del causante de los demandados, la nº NUM001 y la nº NUM002, éstas últimas de titularidad del actor. Tal y como informó el perito judicial, la finca registral nº NUM001 se correspondería con la finca catastral nº NUM005 y la finca registral nº NUM002 se correspondería con la finca registral nº NUM006

Y acaba concluyendo a los efectos que aquí interesan que:

En consecuencia, y a efecto de resolver el presente litigio, al margen de que no puede ser considerado el principio 'prior tempore, potior est iure'alegado por la parte demandada en cuanto la acción de la parte actora se fundamenta en la prescripción adquisitiva, y considerando por lo fundamentado la neutralización recíproca de todas las presunciones que nacieran de la inscripción, de todos los principios hipotecarios que pudieran aplicarse, entre ellos, principalmente, el postulado de la fe pública registral recogido en el citado art. 34 LH, deberá acudirse a la aplicación de los principios y normas de derecho civil quedeterminan que el dominio sobre una cosa se pierde cuando otro lo gana, en virtud de prescripción adquisitiva o usucapión, procediendo a continuación examinar si concurren los requisitos para estimar la pretensión de la parte actora.

Entrando a continuación en el examen de si concurren los requisitos para apreciar la prescripción adquisitiva y concluye

De lo anterior se colige que el actor ha gozado de la posesión efectiva de las fincas registrales n.º NUM001, nº NUM000 y n.º NUM002 (fincas catastrales NUM004 y NUM007) y en concepto de dueño desde el año 1.966, de forma pública y no clandestina, como se acredita con el uso de las fincas como estacionamiento; posesión que se ha mantenido de forma pacífica, hasta el año 2016, como manifestó la demandada Sra. Beatriz, no se conoció la titularidad de la finca nº NUM000, no existiendo ningún acto posesorio anterior por el titular registral; y, finalmente, de forma ininterrumpida, considerando que desde la compra de las fincas referidas por el actor ha mantenido actos de posesión sin solución de continuidad (sininterrupción) desde 1966 hasta la actualidad, no constando actos interruptivos, transcurriendo por tanto, en exceso, más de treinta años de posesión efectiva, a titulo de dueño y de forma pública, pacífica e ininterrumpida.

TERCERO.-Frente a dichos pronunciamientos se interpone recurso de apelación siendo el primer motivo del recurso:

Primer motivodel recurso es la vulneración delos artículos 24 de la CE y 412 , 426 y 265.1.1 y 269 de la LEC .

La parte apelante sostiene básicamente:que esta parte contesta y se opone a una demanda cuyos hechos se están cambiando, produciéndose una verdadera 'mutatio libelli',excediendo todo ello de las meras alegaciones aclaratorias.

La demanda a interponer en tal caso debería haber sido no una usucapión (el demandado alega no tener título), sino una demanda contradictoria de dominio (resulta que de la pericial efectuada, tiene título), solicitando la nulidad y cancelación de los asientos contradictorios ( art. 38 de la LH), o bien una acción previa de deslinde (que en realidad es lo que termina efectuando en período probatorio).En ningún momento se alega la doble inmatriculación, ni se ha actuado tal y como previene el artículo 209 de la LH.

Esta parte entiende, dicho sea en términos de defensa y con los debidos respetos, que la admisión de la documentación en su momento recurrida y protestada, y el nuevo enfoque dado al procedimiento por la parte actora, vulnera el derecho de defensa de la aquí recurrente, dado que el artículo 412 de la LEC señala que'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

CUARTO.-Como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas Sec. 4 de fecha 15/11/2016:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 (Pte: D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) dice lo siguiente:

'El problema jurídico procesal que se plantea por las partes impugnantes es si el actor, en la audiencia previa, puede cambiar el componente o fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, esto es, provocar un cambio en el razonamiento que justifica su pretensión.

El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE ,pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial.

En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda.

En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC ,al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).'

Asimismo como recoge la sentencia de la AP de Alicante, Sec.9 de fecha 20/09/2021:

Por otra parte, se ha de indicar que el principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libellitiene su fundamento, según recuerda la STS de 29 de mayo de 2008 ,en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución ,que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso.

Recuerda la STS de 20 de septiembre de 2018 que: ' La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli en nuestro Derecho Procesal Civil se encuentra en el artículo 412 LEC ('Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles'), en relación con los arts. 400 ('Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos') y 426 (' Alegaciones complementarias y aclaratorias') de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta sala 537/2013, de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada.'.

Y la STS es de 5 de abril de 2017 que: ' En relación con la audiencia previa, cuyo contenido y finalidad se regulan en el art. 426 LEC , la sentencia 337/2015, de 16 de junio , declara que su función 'es evitar confusiones, aclarar conceptos, suplir omisiones y corregir errores', con el único límite de no alterar la causa de pedir. Así, el apdo. 2 del art. 426 LEC que se cita como infringido declara que 'también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.'.

El artº 412 de la LEC ,dice que '.. establecido lo que sea objeto del proceso de la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no pueden alterarlo posteriormente';y el apartado 2 del mismo artículo dice que ' lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente ley.'. El artículo 426.1 de la Ley adjetiva corolario de la anterior, establece 'que en la Audiencia Previa', los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto...

Aplicándolo al caso presente es evidente, que se ha incurrido en la sentencia en una incongruencia extra petita y que en la audiencia previa se vulneraron los derechos de defensa y contradicción de la parte demandada.

Efectivamente, ya que como recoge la sentencia de la AP de Jaén Sec. 1, de fecha 31/10/2017.

Y es que como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas como la aquí apreciada afectan al derecho de defensa, porque no alegadas en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, no sólo conculcan los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), sino también - STS 20-12-02 - los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 199), y es por ello que debió haberse adecuado el fallo -reiteramos- a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en ellos establecido, pues de otra forma se incurriría como se incurrió, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06 .

En el caso presente, la parte actora, erro, como la misma admitió en la descripción de la finca, cuya acción declarativa de dominio era el objeto de la demanda, y por más que no se modificara la finca registral objeto de la demanda, que seguía siendo la NUM000, ni la descripción de la finca ni la finca catastral, ni la documentación catastral y documentación cartográfica acompañadas con la demanda se correspondían con lo que finalmente ha sido el objeto del pleito modificado en la audiencia previa.

Dejando al margen los errores descriptivos apreciados en la sentencia, que han sido recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo, la finca que la actora a la vista del informe pericial de la parte demandada en la contestación a la demanda aporto advirtió se había equivocado, la misma parte actora manifestó que si la finca registral objeto de la demanda que era la catastral NUM005 en realidad era la finca NUM006 de esta finca cuya declaración de dominio era el objeto de la demanda la misma era propietaria al haber sido ya reconocida dicha titularidad en sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sentencia que se aportó y que también fue admitida en la audiencia previa, así como las alegaciones complementarias. Es más la misma parte actora en su demanda manifestó que la solicitud de una designación judicial de una prueba pericial era para fijar si la finca coincide con la finca del pleito ya que podría haber una cosa juzgada material. Ya que podrían existir dudas sobre la identificación de la finca, en definitiva que se identificara la finca sobre la que la parte había adquirido por usucapión en periodo probatorio.

Frente a tales modificaciones e imprecisiones de la parte actora en la audiencia previa la demandada se opuso a su admisión ya que la parte actora realizaba en dicho acto una modificación de la demanda y un cambio de razonamiento jurídico lo que le originaba indefensión, ya que los motivos de contestación a la demanda de haber conocido dicha titularidad, y la modificación que ahora introducía hubieran sido distintos.

Entiende la Sala que las alegaciones complementarias así como la prueba aportada en base a la misma en la audiencia previa y admitidas merezcan la simple consideración de complementaria o accesoria atendible conforme dispone el art. 426 LEC ya que de admitirse, cono así se efectuó provoca indefensión en la otra parte, como la misma admite, que ha visto no solo mutados los hechos objeto de la demanda, sino que además en la sentencia de Instancia partiendo de estos nuevos hechos alegados ,y después de fijar la exacta ubicación de la finca en base a los mismos y la prueba pericial practicada concluye que se ha producido ' una doble inmatriculación que se ha verificado con la prueba aportada por las partes, primero con la propia pericial de la parte demandada y, en segundo lugar, con la pericial judicial practicada'.

Y continua razonando:

El art. 313.3 RH establece que cualquiera de los interesados podrá acudiral Juez de Primera Instancia del lugar en que radique físicamente la finca, paraque, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de lafinca, dicte auto ordenando que se extienda nota expresiva de la posibleexistencia de doble inmatriculación al margen de ambas inscripciones, pudiendoexigir la caución que estime adecuada para asegurar los perjuicios que sepudieran derivar. En el auto se reservarán a los interesados las acciones de quese consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, quepodrán ejercitar en el juiciodeclarativo correspondientePor consiguiente, a falta de una normativa específica para ello - que no secontiene en la legislación hipotecaria-, la solución a esta importante controversiaregistral, deber tomarse en un proceso declarativo en el que se dictamine cuálde los titulares registrales tiene el mejor derecho sobre el inmueble, esto es,deberá declararse quién es el propietario definitivo, de manera que la dobleinmatriculación se resolverá con la determinación del verdadero dueño entrelos contendientes implicados.

Siendo el presente procedimiento declarativo, y siendo que el objeto del mismo es la inscripción como titular del actor de la finca registral nº NUM000, a la que la parte demandada se opone, no procedería abocar a las partes a un nuevo procedimiento declarativo que puede ser resuelto en el presente procedimiento sin modificar ni la causa de pedir, ni el objeto del procedimiento ni las pretensiones de las partes, no causando indefensión alguna a las partes.'

Como se ha señalado no se comparten las valoraciones de la sentencia de Instancia, ya que se han modificado los hechos objeto de la demanda y además la sentencia entra a resolver sobre una cuestión jurídica no fijada en la demanda ni en la audiencia previassino a lo largo del proceso, impidiendo a la parte demandada verificar de nuevo su derecho de defensa y contradicción, derechos que han sido vulnerados.

Como recoge la sentencia de la AP de Jaén Sec. 1 de fecha 10/03/2021:

'Habremos de coincidir pues con el Juzgador de instancia, en que se trata de una cuestión o hecho totalmente novedoso y por consiguiente alegada de forma extemporánea, porque aunque efectivamente en el acto de la Audiencia Previa se concrete el objeto del proceso o más precisamente las cuestiones objeto de controversia conforme a lo dispuesto en el art. 428 LEC ,no es menos cierto, que el art. 412 de dicha Ley que positiviza el principio general de la proscripción de la 'mutatio líbelis', al haber quedado fijado realmente dicho objeto en la demanda, contestación, y en su caso, reconvención, a salvo las alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario que permite el art. 416 LEC ,pero siempre sin alterar las iniciales pretensiones ni sus fundamentos, salvo que se tratare de un hecho nuevo o de nueva noticia -apart. 4º- y es así que sí se han de entender alteradas con la introducción de un hecho jurídicamente relevante para la pretensión de nulidad esgrimida que no había sido incluido en la demanda inicial y por ende totalmente novedoso.'

Y en el supuesto presente, la única posibilidad de la introducción de los hechos o alegaciones complementarios y la prueba aportada en la audiencia previa, solo hubiera tenido cabida si hubiera sido un hecho novedoso para la parte actora pero este no era el caso ya que la actora conocedora como era que era la titular registral de la finca nº NUM008, que se correspondía con la finca catastral nº NUM006, en su demanda fundamento su petición en dicha finca catastral NUM005,cuya descripción se correspondía con la catastral NUM006, acompañando documentación catastral de la misma Todo lo cual ha originado una efectiva indefensión a la parte demandada.

Y a que como se recoge en la STS, antes citada: 'Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).'

Ciertamente podría ser accidental, como mantiene la sentencia de Instancia si es una u otra finca catastral, lo que no es accidental es la fijación con claridad de la finca que es objeto de la demanda, su situación,lindes y que es lo que la parte actora no efectuó, y no solo esto sino que la documentación que acompaño, se correspondía con otra finca catastral

Ya que como señala la STS 22 de junio de 2020 (ROJ: STS 2094/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:2094 ):

'Al hilo de lo anterior conviene la cita de la sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014 que literalmente afirma:

'La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

Habiéndose producido en el caso presente una efectiva indefensión a la parte demandada, ya que de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998 , 290/1993 y de la STS de 31 de mayo de 1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Como recoge la sentencia de la AP de Málaga, Sec. 5 de 29/01/2021

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), y consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa.

Que es en realidad lo acontecido en el caso presente, que con el cambio del debate, introducido en la audiencia previa el demandado hubiera podido adoptar una línea de defensa distinta. Y sin que se estime subsanada esta indefensión y la imposibilidad de efectuar alegaciones ante la posibilidad que la sentencia de Instancia recoge se le ofreció al demandado en la audiencia previa ante las alegaciones de la parte actora ya que la parte demandada lo que sostuvo y reitero en la audiencia previa fue que no debió admitirse ni las alegaciones complementarias ni consecuentemente las pruebas aportadas, al suponer una 'mutatio libelli ', interponiendo recurso de reposición contra su admisión y desestimado el mismo formulo protesta

Esta última sentencia citada continua señalado:

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos ( SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 ,y 18-3-10, rec. 2621/05 ).

Al asumir, en parte el demandado la prueba del error evidente de la demanda, con la documentación y pericial aportada, que inexorablemente hubieran conllevado a la desestimación de la demanda, de no haberse admitido las alegaciones complementarias y pruebas aportadas, ya que la demandada era desconocedora de que la actora era titular de la finca catastral NUM006, de tal modo que en este caso la sentencia dictada por el Juez ni siquiera es congruente con los planteamientos de la parte actora al haberse fundado en unos hechos y pruebas que no debieron ser admitidos y resolviendo cuestiones jurídicas no planteadas por la parte actora.

Estimándose este primer motivo del recurso, ha de conllevar a la desestimación de la demanda, al no haber acreditado la actora con su demanda y documentación acompañada con la misma los hechos en que se fundamenta la misma, al no poderse tener en cuenta las alegaciones complementarias y pruebas aportadas en el acto de la audiencia previa. En definitiva y por lo expuesto, este Tribunal no entrará en el análisis de la referida cuestión, pues de otra forma se incurriría en el vicio de incongruencia extra petita.

Al estimarse este primer motivo del recurso de apelación hace innecesario entrar en el examen de los demás motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba, infracción del Art 394.1 de la L.EC.

QUINTO.-Costas procesales.

En cuanto a las costas de la instancia, al estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda, las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte actora de conformidad con lo establecido en el Art 394 de la L.E.C

En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Beatriz, Dª Ariadna y Dº Esteban, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Figueres, en fecha 23 de Julio de 2021, en autos de Procedimiento Ordinario nº 386/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar SE DESESTIMA la demanda formulada contra los mismos por Dº Ezequiel. Con imposición de las costas de Instancia a la parte actora.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal ,así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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