Sentencia Civil Nº 621/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 435/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00621/2012

Fecha:14 DE DICIEMBRE DE 2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 435/2012

Ponente:ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandantes:ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Y CARISSA, S.L.

PROCURADORA: D.ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PÉREZ

Apelados y demandados:INSYTE INSTALACIONES, S.A. Y AIG EUROPE/ CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS (representado por el Sr. Abogado del Estado)

PROCURADOR: D.JULIAN CABALLERO AGUADO/ SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 950/2009

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 950/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 435/2012, en los que aparece como parte apelante: ZURICH ESPAÑA S.A., CARISSA, S.L., representada por la Procuradora Dª. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ, y como apeladas: INSYTE INSTALACIONES, S.A. e AIG EUROPE representadas por el Procurador D. JULIAN CABALLERO AGUADO y CONSORCIO COMPENSACION DE SEGUROS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 950/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Elena O`Connor Oliveros, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de Julio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García-Valenzuela Pérez en nombre y representación de CARISSA S.L. y la Cía. Aseguradora ZURICH ESPAÑA S.A. , contra INSYTE INSTALACIONES, S.A., AIG EUROPE SEGUROS y el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, absolviendo libremente a los demandados de los pedimentos contra ellos aducidos, y con expresa condena en costas a la actora.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Alejandra García-Valenzuela Pérez, dándole traslado del mismo a la parte demandada y codemandada quienes presentaron en tiempo y forma escritos de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-En la demanda del presente litigio, la parte actora, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., aseguradora de la nave industrial de CARISSA, S.L., que resultó dañada a consecuencia de los materiales desprendidos de la nave colindante propiedad de INSYTE Instalaciones, S.A., y asegurada por AIG Seguros, a la que se desprendió el tejado el día 7 de abril de 2008, ejercitaba acción subrogatoria del artículo 43 LCS , en atención a lo dispuesto por los artículos 1902 y 1903 del CC , y 73 y 76 de la LCS .

SEGUNDO.-En la propia demanda se determina que la causa fue una fuerte tormenta o un pequeño tornado, cuando, tal y como recuerda la sentencia de instancia, el eje de debate radica en determinar, no si existió o no una tormenta, sino si ésta, que efectivamente existió, presentaba entidad bastante para calificar el acontecimiento de fuerza mayor que interfirió en el nexo causal entre el desprendimiento del tejado de la nave de la parte demandada y los daños causados en la nave vecina, a los efectos mencionados en la demanda; y, por otro lado, en determinar si el origen del daño se manifiesta por la negligente instalación de la cubierta de la nave responsabilidad de la demandada; bien entendido que no se cuestiona en autos la cuantía o valor de los daños ocasionados.

En la sentencia recurrida se absuelve a las sociedades demandadas por entenderse que hubo fuerza mayor, y se absuelve al Consorcio de Compensación de Seguros, porque no consta producido en este caso ninguno de los dos supuestos regulados en el artículo 2, nº 3, al no constar la presencia de un tornado y nº 4, ni de un viento extraordinario superior a 135 Km/h, del RD.- 300/2004 , que aprobó el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, modificado por el RD 1265/2006, de 8 de noviembre y por el RD 1386/2011, de 14 de octubre. Los motivos del recurso de apelación se centran en que no hubo fuerza mayor, y en que la causa del desprendimiento de la cubierta de la nave siniestrada de INSIYTE pudiera constituir riesgo extraordinario, estando suficientemente fundada la demanda por lo que no procede la condena en costas a la parte actora. Oponiéndose las entidades apeladas a dichas razones impugnatorias.

Concurre la circunstancia que el mismo fenómeno meteorológico se examinó en las SSAP Madrid, sec. 10ª, de 3-12-2010, nº 556/2010, rec. 596/2010, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto en dicho litigio ; sec. 12ª, de 3-11-2011 , nº 906/2011 , rec. 341/2010 ; sec. 9ª, de 17-11-2011, nº 568/2011, rec. 313/2010 , y sec. 10ª, 16-12-2011, nº 532/2011, rec. 344/2011 , en estas tres, con un resultado similar al de la sentencia recurrida, respecto de las mismas sociedades demandadas, y derivado de idéntica nave industrial, de modo que según se razonó en el primer fundamento jurídico de esta última resolución: ' No puede servir de elemento probatorio esclarecedor el informe expedido por la Agencia Estatal de Meteorología cuando no fue un simple viento lo que generó la producción de los daños en la nave de la parte demandante y en otros inmuebles, sino un fenómeno ontológicamente distinto, según describió el perito en su informe como 'racha de viento tipo tornado ' y precisó con ricos detalles en el acto del juicio; informe que por lo demás, no fue impugnado de adverso. Empero, no es la calificación del fenómeno acaecido por el perito lo que permite decantar la convicción de este órgano judicial acordemente con la Juzgadora a quo, sino las explicaciones facilitadas en el acto del juicio en yuxtaposición con otros datos periféricos no menos descollantes, cuales son que la magnitud de los daños producidos en otras naves del polígono, la circunstancia de haber levantado todo el conjunto (unión y chapas metálicas) y desplazado a grandes distancias, con afectación a una sola parte de la cubierta de la nave de la demandada (unos 600 metros de los 6000 que la componen), así como coincidencia con otras probanzas adjetivables de objetivas, cual es el propio informe remitido en fase probatoria por la Jefatura de la Policía Local de Humanes, donde se hace alusión a un pequeño tornado y a la magnitud de la fuerza del viento. Mal cohonestan esas referencias con la existencia de un viento normal como fue el registrado el día 7-4-2008 en la Agencia Estatal de Meteorología, así como los efectos que produjo el fenómeno irresistible en la finca, según se evidencia con el informe que elaborado por agentes de la Policía Local de Humanes se incorporó al informe pericial como anexo 5 (folio 116), destacando, además, la caracterización del acontecimiento realizada a los agentes por D. Ildefonso 'fuerte viento en forma circular' lo que se compadece de forma total con los efectos del tornado explicitado por el perito. La circunstancia de que sólo un pequeño número de naves resultase afectadas directamente obedece, como se apostilló en el acto del juicio por aquél, a que 'la fuerza está concentrada, es una fuerza de abajo a arriba succionando'. Por lo demás en manera alguna eclipsa la conclusión judicial el testimonio, al aseverar que 'no recuerda que hubiese un viento especialmente fuerte, puesto que ellos trabajaron de forma normal' ya que ello abunda en la conclusión de que no fue el viento cuya velocidad máxima ascendió a 65 Km/h en un momento distinto a aquél en que se generaron los daños cuyo abono se postula la causa determinante, como tampoco resulta enjundioso el que se declarase que 'el hecho de que se vuelen las cubiertas tiene mucho que ver con la fijación de la cubierta' ya que, por más que ello recoja una máxima de la experiencia, no deja de ser la misma de carácter genérico y, por ende, en modo alguno, interpolable al supuesto controvertido. En suma, la actividad demostrativa ha sido aquilatada de forma correcta y ello ha de cristalizar en el único reproche alzado frente a la sentencia recurrida' . A diferencia de lo que ocurriera en el caso dilucidado en la SAP Baleares, sec. 4ª, de 25-7-2012, nº 351/2012, rec. 196/2012 , en el presente supuesto de hecho, aunque carecemos de información meteorológica en autos acerca de la magnitud real de la fuerte tormenta o pequeño tornado, su duración y otras características, si se ha acreditado que fue un suceso imprevisible, el 7 de abril de 2008, fecha en que es habitual la existencia de lluvias por el cambio de estación, pero no de tornados. Sus consecuencias fueron bien visibles según consta en los amplios reportajes fotográficos obrantes en autos, el informe de la policía local y sendos dictámenes periciales ratificados en autos, por lo tanto, en el actual supuesto de hecho, entendemos que concurrió fuerza mayor, porque constituye un evento no previsible usando una diligencia normal, e insuperable, aunque se hubiera llegado a prever, no bastando el reforzamiento de las sujeciones del tejado desprendido de 600 m2 de los módulos metálicos que componen la cubierta de la nave industrial siniestrada, que no consta que estuvieran mal ensamblados, ni que su estado de conservación fuese deficiente. Y, por tratarse de un fenómeno meteorológico, no se produce en el ámbito o esfera interna de la actividad, en la explotación y conservación de la nave industrial propiedad de INSYTE Instalaciones, S.A., y asegurada por AIG Seguros, a la que se desprendió el tejado el día 7 de abril de 2008, sin que conste su culpa civil al respecto.

TERCERO.-La Sala debe ponderar los motivos del recurso de apelación porque en realidad, aunque concurra fuerza mayor, porque significó la contingencia enjuiciada un obstáculo invencible, aún habiéndolo previsto, y constituye un evento extraño al círculo o ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (rayo, huracán, inundación, etc.), y porque la presencia de tornado se evidenció en las sentencias precedentes que abordaron el mismo suceso o hecho causante y en el informe de la policía local que obra a los folios 396 a 434 de autos, con reportaje fotográfico incluído, pudiendo una racha de viento circular de menos de 100 km/h considerarse un fenómeno meteorológico, por conformar un tornado de pequeño tamaño, según coincidieron ambos dictámenes periciales practicados y ratificados en el acto del juicio ordinario de 11 de marzo de 2011 y en la diligencia final, cuya Acta de 31 de mayo de 2011, consta unida a los folios 487 y 488 de autos, remitiéndose a las grabaciones adjuntas, y en concreto, conforme a los particulares de los informes que constan a los folios 21 y 143 de autos, se ha acreditado que el pequeño tornado fue la causa generadora de un riesgo extraordinario, que pudiera tener cobertura objetiva por el Consorcio de Compensación de Seguros, según se puede deducir de la circunstancia expresada en el artículo 2.1 e ), 3º del Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios , siendo aplicable, en su caso, la franquicia del artículo 9.1 a) del mismo texto reglamentario. Pero los requisitos adjetivos no se cumplen en este caso para la asunción de que el riesgo fuera consorciable, porque la fecha y los efectos del contrato de seguro privado se iniciaron el 21 de mayo de 2008, folio 12 de autos, aunque consta pago del seguro efectuado el 23 de abril, folio 36, cuando el evento dañoso tuvo lugar el 7 de abril del mismo año. La reclamación previa al Consorcio tiene sello de entrada el 9 de marzo de 2.009, siendo rechazada en resolución de 11 de marzo de 2009. Requiriendo además el artículo 18.2 del estatuto legal del Consorcio que CARISSA, sociedad asegurada hubiera venido abonando el recargo a favor del Consorcio de Compensación de Seguros. Lo cual ésta no ha acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba del artículo 217.1 y 2 de la LEC .

Los elementos del tejado que se desprendieron de la nave industrial de la parte demandada, no fueron los únicos que levantó el tornado, según se explicó en la aludida SAP Madrid, sec. 10ª, 16-12-2011, nº 532/2011, rec. 344/2011 , por lo que, si las circunstancias climatológicas de la zona de Humanes, donde ocurrió el siniestro, no sólo afectaron a la cubierta de dicha nave, se puede considerar que también las demás naves tenían tejados debidamente instalados, que dieron lugar a problemas similares. En el oficio remitido por el Instituto Nacional de Meteorología se considera poco probable, lo cual no significa que fuera imposible, la existencia de tornados en aquel tiempo y lugar, y fija la velocidad del viento en 100 km/h, por lo que consta producido en este caso el primero de los dos supuestos regulados en el artículo 2, nº 3, al constar pericialmente en autos la presencia de un tornado, aunque no concurriera el supuesto del nº 4, de un viento extraordinario superior a 135 Km/h, que es independiente del anterior según la interpretación sistemática del RD.- 300/2004 , en que se aprobó el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, modificado por el RD 1265/2006, de 8 de noviembre y por el RD 1386/2011, de 14 de octubre, según correctamente se concluyó en este aspecto del debate por la sentencia recurrida, último párrafo del fundamento jurídico tercero, folio 523 de autos. A continuación, hemos de precisar si procede calificar de la presencia de fuerza mayor en la producción del evento dañoso, procediendo establecer la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor siguiendo los argumentos expuestos en sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 11 de julio de 2006 y de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1 de junio de 2004 , citadas en la SAP Albacete, sec. 2ª, de 19-6-2012, nº 157/2012, rec. 333/2011 , donde se suelen utilizar los siguientes criterios: a) el criterio de la evitabilidad mediante la previsión, según el cual la fuerza mayor significa un obstáculo invencible, aún habiéndolo previsto; y el caso fortuito constituye un impedimento no previsible usando una diligencia normal, aunque no absolutamente insuperable, si se hubiera llegado a prever. Y, b) el criterio de la producción del hecho, de acuerdo con el cual la fuerza mayor constituye un evento extraño al círculo o ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (rayo, huracán, inundación, etc.), y, por el contrario, el caso fortuito se produce en el ámbito o esfera interna de dicha actividad (irrupción de un animal en la calzada, existencia de un bache o socavón en la misma, desvanecimiento del conductor, etc.).Sobre la cuestión ya se expresó esta Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia de 13 de mayo de 2002 , e incidiendo en la misma idea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 9 de marzo de 2006 , señalando que aunque los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor aparecen a veces confundidos en el Código Civil ( artículo 1.105 CC ), en ciertos casos será precisa una distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor siempre que la norma exonere de responsabilidad sólo en el caso de la fuerza mayor y no en el del caso fortuito, como sucede en el artículo 1 de La Ley Sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor , según señala la STS de 17 de noviembre de 1.989 , por ejemplo, utilizando el legislador la concepción específica más restringida de fuerza mayor, queriendo, al aludir a uno sólo de ellos, exonerar de responsabilidad sólo en el caso de la fuerza mayor y no en el del caso fortuito, radicando la distinción entre las dos figuras jurídicas en que la doctrina conocida y reiterada del Tribunal Supremo entiende que el concepto de fuerza mayor debe aplicarse solamente a todo acontecimiento inesperado, aunque puede no serlo, pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible resistirlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible y sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable, extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (como por ejemplo, un rayo, huracán, tornado, inundación, caída de un árbol...y situaciones catastróficas semejantes). En tanto que el caso fortuito es todo suceso no previsible utilizando una diligencia media o normal, pero que si se hubiera llegado a prever no era absolutamente inevitable o insuperable, produciéndose, por el contrario, en el ámbito de la actividad o empresa de que se trate. Pues bien, trasladando los criterios expuestos al caso que nos ocupa, no siendo discutida la forma en que se produjo el siniestro, cabe apreciar según se concluyó en la sentencia recurrida que se trata de un caso de fuerza mayor, y no de caso fortuito, habiendo generado serias dudas fácticas la resolución del presente recurso, al existir sentencias contradictorias sobre la calificación jurídica y los efectos del mismo fenómeno meteorológico en esta Audiencia, a las distintas naves industriales afectadas en cada caso enjuiciado, dependiendo de los medios probatorios practicados en el asunto respectivo.

CUARTO.-En consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en cuanto se refiere a la absolución en la instancia, debe ser confirmada, si bien deben hacerse las siguientes puntualizaciones: Las sociedades demandadas no son responsables por concurrencia del supuesto de la fuerza mayor, y respecto del Consorcio, únicamente son indemnizables por dicho organismo administrativo aquellos daños que afectan a personas o bienes sobre los que se ha contratado un seguro en cualquier compañía de seguros autorizada, y siempre que la póliza esté vigente en el momento de producirse los daños y el asegurado se encuentre al corriente del pago de la prima. Por lo tanto en este caso, cuando se produce el siniestro no hay constancia de que la póliza estuviese vigente, porque la fecha del contrato aportado a autos, en el documento nº 1 de los adjuntos a la demanda, y los efectos del seguro privado se iniciaron el 21 de mayo de 2008, folio 12 de autos, aunque consta pago del seguro efectuado el 23 de abril de 2008, folio 36, cuando el evento dañoso tuvo lugar el 7 de abril del mismo año. Y, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-11-2011, nº 839/2011, rec. 83/2009 , en aplicación del artículo: 7.1.del Real Decreto 300/2004 de 20 de febrero : 'Quedan excluidos de cobertura por el Consorcio de Compensación de Seguros, y, por tanto, no serán amparados por el mismo los daños: j) Los correspondientes a pólizas cuya fecha o efecto, si fuere posterior, no precedan en treinta días a aquel en que ha ocurrido el siniestro'.Además, para que el Consorcio efectúe la indemnización por riesgos extraordinarios, el asegurado debe encontrarse al corriente del pago del recibo de prima de la póliza de seguros que pertenezca a alguno de los ramos ya citados, según el artículo 4 del Real Decreto 300/2004 de 20 de febrero , donde se incluya un recargo a favor del Consorcio de Compensación de Seguros, el cual deberá aparecer significado en tal recibo de forma expresa: Recargo en el Seguro de Riesgos Extraordinarios, daños sobre las personas (vida y accidentes), los bienes (daños materiales directos) y pérdida de beneficios. Por Resolución de 27 de noviembre de 2006 (B.O.E. nº 292, de 7 de diciembre de 2006), de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (modificada por otra Resolución de 12 de noviembre de 2008; BOE nº 280 de 20 de noviembre), se aprueba la tarifa vigente en la actualidad. No constando en autos dicho recargo, en los recibos aportados por la actora acreditativos del pago de la póliza del seguro efectuado en fechas del 23 de abril de 2008, folio 36, y del 23 de febrero de 2009, folio 37 de autos. Al no reunirse dichos requisitos en este caso, el Consorcio, que tiene su regulación legal actual en el Estatuto legal de la citada entidad pública empresarial, aprobado por la Ley 21/1990 de 19 de diciembreEDL1990/15523, no puede ser condenado en este recurso de apelación, según la doctrina de la SAP A Coruña, sec. 5ª, de 6-2-2012, nº 47/2012, rec. 67/201 , dictada en un supuesto semejante.

QUINTO.-Por razón de haberse causado a la Sala serias dudas fácticas y jurídicas en la resolución del presente recurso con respecto a la calificación jurídica y la determinación de las consecuencias económicas de la fuerza mayor sucedida en el presente caso enjuiciado, habiendo distintas sentencias sobre el mismo suceso litigioso, con diferente fundamentación y resultado, debe estimarse en parte el recurso de apelación, revocándose su fundamento jurídico cuarto, porque no procede imponer las costas causadas en ambas instancias a la parte apelante, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con reintegro a la parte apelante del depósito para recurrir, con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y de CARISSA, S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en fecha 14 de julio de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 950/2009, de los que trae causa el presente rollo de apelación, debemos acordar: 1) Confirmar la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, excepto en cuanto a la revocación del pronunciamiento de costas. 2) No imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, con reintegro a la misma del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.