Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 537/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000537/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000627/2018
SENTENCIA Nº 622/2019
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López ========================================
En ELCHE, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 627/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por el Procurador Sr. FERNANDO GARCÍA MORCILLO en nombre y representación de Eloisa
, defendida por el letrado Sr. JORGE GARCÍA MANRIQUE, contra Heraclio E Estela , representados por la
Procuradora Sra. MARÍA ESTHER LÓPEZ CAMBRONERO y asistidos del letrado Sr. FRANCISCO JOSÉ MULERO
MARTÍNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 27 de marzo de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FERNANDO GARCÍA MORCILLO en nombre y representación de Eloisa contra Heraclio e Estela , debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos formulados en su contra. Se condena a la actora abonar las costas del procedimiento .



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 537/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de 2019.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que se condenase a los demandados a reponer la terraza a su estado anterior a la colocación de una pérgola, careciendo de autorización de la Comunidad y afectando a la seguridad del piso situado encima de dicha terraza.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando incongruencia omisiva, infracción de normas legales y jurisprudenciales y error en la valoración de la prueba, reclamando una sentencia estimatoria de sus pretensiones y, en todo caso, la no imposición de costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Acerca de la existencia de actividades molestas y peligrosas. Pretendida vulneración del art. 7 de la LPH y del art. 24.1 de la Constitución .

Razona la sentencia apelada que ' no es cierto como indica el demandado en su contestación que la acción prevista por el art. 7.2 LPH sólo se pueda ejercer por la Comunidad de Propietarios, puesto que la jurisprudencia ha admitido que se pueda ejercitar por un comunero en beneficio de la Comunidad. Ahora bien, la jurisprudencia exige que se cumpla el requisito legal previo del art. 7.2 LPH ....'cierto es, pues, que el demandante tiene legitimación para el ejercicio de la acción de que se trata, pero también lo es que para entablar dicha acción se han de observar los presupuestos antes dichos, y en el presente caso no constando efectuado requerimiento previo de cesación alguno, se hace inviable la acción ejercitada, como bien ha resuelto el Juez 'a quo'.'( SAP de Valencia Sección 11 de 25 de octubre de 2017 ).

Requisitos previos que consideramos no se han cumplido, pues si bien en la Junta de 1 de agosto de 2015se puso en conocimiento del presidente la necesidad del requerimiento al supuesto infractor y la solicitud de la inclusión de dicho punto en la convocatoria de Junta de propietarios, lo cierto es que en dicha Junta la actora aceptó que se requiriera al demandado en términos diferentes a los solicitados en este procedimiento. Pues a indicaciones de la propia actora, se acordó en esta Junta que 'se le comunique al propietario del bajo A del Lugano II: 'que si modifica la pérgola retranqueándola horizontalmente 1,50m del muro que da a la rampa de minusválidos su vecina del 1ºA estará conforme y le parecería suficiente dicha modificación'..se le da un plazo de dos meses desde la fecha de la notificación para realizar dicha modificación'. Luego el requerimiento, no es para retirar la pérgola o toldo como solicita la actora en la presente demanda sino solamente para retranquearla 1,50m; siendo por tanto un requerimiento distinto a lo solicitado en este procedimiento....' Arguye ahora la apelante que ella no ha demandado al amparo del art. 7 de la LPH y que la sentencia deja imprejuzgada la cuestión de fondo, ya que los demandados se han excedido en sus facultades dominicales al ser molesta la instalación realizada y afectar a la seguridad de su vivienda.

La Sala, tras la lectura de la demanda no comparte este motivo de recurso.

Efectivamente, consta con claridad en dicho escrito que en su FJ 4º se referencia exclusivamente el art. 7 de la LPH,con cita incluida de una STS de 12 de diciembre de 2012 relativa a la facultades dominicales dentro del ámbito de la propiedad Horizontal ex arts. 7 y 9 de la LPH; todo ello para justificar la retirada del toldo o 'pérgola' como lo denomina, para terminar afirmando que 'entendemos que tampoco cumple el segundo de los requisitos señalados en el art. 7 puesto que la pérgola perjudica los derechos de mi mandante...'; por todo lo cual concluimos que la acción ejercitada lo ha sido al amparo del art. 7 citado, tal y como expresa la sentencia, por lo que, faltando el requisito de procedibilidad enunciando en aquélla, procedía el rechazo de plano de la pretendida 'acción de cesación'.

A mayor abundamiento, si como parece entender la demandante ha existido en la sentencia de instancia una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre algún extremo planteado en su demanda, la misma no podría estimarse en esta alzada,pues la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).



TERCERO.- Autorización de la Comunidad.Supuesta vulneración de los arts. 17 y 19 de la LPH .

Opone también la recurrente que no ha existido autorización de la Junta para la instalación del toldo objeto de litigio, pues lo que se ha autorizado en otras Juntas han sido toldos o pérgolas distintos, así como que la expresión 'se entiende que la colocación del toldo cumple los parámetros recogidos en los estatutos' no es un 'acuerdo', por lo que no podía impugnarlo; igualmente rechaza que el consentimiento tácito de la Comunidad constituya una autorización válida que le impida a la demandante acudir a los Tribunales.

La Sala da por reproducidos los razonamientos del Juzgador de instancia en orden a la desestimación de este segundo motivo de recurso.

Así, se dice en la sentencia de instancia que 'el acuerdo adoptado en la junta de agosto de 2016, si examinamos su tenor literal apreciamos que de la misma se deduce que la Comunidad de Propietarios no ve ningún inconveniente en la existencia del toldo o pérgola de la demandada; pero es que además, el tema volvió a ser tratado en la Junta de 12 de agosto de 2017 y en la misma se indicó que 'queda ratificado, por unanimidad de los asistentes que es un asunto particular entre vecinos, ya que se entiende que la colocación del toldo cumple con todos los parámetros recogidos en los Estatutos'. Tales acuerdos implican la consideración de que la colocación del toldo está autorizada por los Estatutos de la Comunidad y no precisa autorización ulterior.

Ninguno de estos acuerdos de la Junta de Propietarios tratando el problema específico de los demandados fue impugnado, por lo que gozan de validez y eficacia y obligan a todos los propietarios y bastarían los mismos para desestimar la demanda. Como señala la SAP de Alicante sección del 20 de marzo de 2017 ROJ: SAP A 990/2017 - ECLI:ES:APA:2017:990 'Ninguno de estos acuerdos fue impugnado y por tanto son plenamente ejecutivos a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la LPH , lo que por sí solo bastaría para estimar la demanda...' ... En nuestro caso, consta que en el acta de la Junta de Propietarios de fecha 4 de agosto de 2012 que en su punto quinto bajo la rúbrica 'aprobación de instalación de pérgola en Bajo E, del Lugano II' se indica que 'un vecino comenta que quiere instalar una pérgola en una ventana del bajo II, del Lugano II, no oponiéndose ningún vecino, por lo que se aprueba con mayoría absoluta'. Igualmente, la Administradora de Fincas Trinidad Barberá ha señalado que existen 3 o cuatro toldos idénticos al objeto de autos. También ha señalado el Sr. Luciano , actual presidente de la Comunidad que en ésta existen otros toldos similares, cada uno de un estilo, pero que hay toldos palilleros, más finos, más gordos y extensibles o no. Luego hay situaciones de instalación de toldos o pérgolas similares en la Comunidad de Propietarios y prohibirla en este caso implicaría un trato desigual para el demandado.'

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Respecto de las costas de la primera instancia pretende la parte recurrente su no imposición alegando dudas de hecho y de derecho, ya que considera que la Comunidad le ha ocultado a la demandante 'un cambio de opinión' acerca de la autorización de la pérgola, siendo además frecuentes las sentencias que tratan el tema de la seguridad de los edificios por la instalación de pérgolas.

En el caso enjuiciado debiendo de ratificarse también la condena en las costas de primera instancia, dado que no se aprecia la existencia de serias dudas de hecho ni de derecho.

En efecto, como refleja la sentencia de esta Sala, de 4 de Noviembre de 2014, la Sentencia del T.S., Sala 1ª, de 10 diciembre 2010 dice: ' El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971 / 2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

Consiguientemente, el sistema general de imposición de costas previsto en el artículo 394 LEC se basa de forma fundamental en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello Asimismo, se recogía en la sentencia de 4 de diciembre de 2013 que 'Por tratarse de una cuestión que no tiene acceso a la casación, ya que las normas que regulan el pago de las costas son de naturaleza procesal ( STS de 5 de febrero de 2013; rec. nº 1255/2011; Pte. Excmo. Xiol Ríos), debemos estar a los requisitos y presupuestos que han venido fijando las distintas Audiencias Provinciales al resolver sobre este tipo de casos, de los que conviene destacar lo siguiente: 1º La interpretación de la locución ' serias dudas de hecho y de derecho' ha de ser restrictiva, ya que nos encontramos ante una excepción ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, PTE. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009; Pte.

Ilmo. Sr. Lara Romero; y SAP de Alicante -Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo, rollo nº 169/2006, Pte. Ilma.

Sra. Luciano Ruiz de Alarcón).

2º Corresponde apreciar las dudas al tribunal, no a las partes ( SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad), de tal forma que 'no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho' ( SAP de Alicante -Sección 7ª- nº 152/2007, de 4 de mayo; rollo nº 169/2006; Pte. Ilma. Sra. Luciano Ruiz de Alarcón). Nos encontramos ante un supuesto de 'discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia' (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 19913113] y 2 de julio de 1991 [RJ 19915348])' ( SAP de Valencia -Sección 6º- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero; SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012; Pte. Ilmo. Sr. García Prada, y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad).

3º Para que las dudas tengan relevancia a los efectos de eludir la condena en costas deben ser 'fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja - Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). Es decir, las dudas deben ser 'serias' y 'objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 297/2010, de 14 de mayo, rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero) y, además, afectar 'a elementos decisivos de la pretensión' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010; Pte. Ilmo. Sr.

Martínez Areso). Así, se ha apelado a la 'importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir sobre la racionabilidad de la pretensión' ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012, Pte. Ilmo. Sr. García Prada; y SAP de La Rioja -Sección 1ª- nº 189/2013, de 30 de mayo, rollo nº 72/2012, Pte. Ilmo. Sr. Solsona Abad). A diferencia de lo que ocurría con el art. 523 LEC 1881 , el art. 394 LEC opera 'con un ámbito menos genérico y más restringido' , debiendo hacerse 'un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales' , juicio que ha de efectuarse al objeto de precisar 'si, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido para la parte, cabe sostener la pretensión que a ella le asista' ( SAP de Valencia -Sección 6ª- nº 452/2009, de 14 de julio, rollo nº 287/2009 , Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero). En este sentido, se ha dicho también que es necesario que dicha parte 'carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise del litigio para superarla, por lo que es exigible una actividad diligente a tal fin' ( SAP de Zaragoza nº 142/2010, de 12 de marzo; rollo nº 17/2010; Pte. Ilmo. Sr. Martínez Areso). Y es que 'el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte. Ilmo. Sr. Gómez Martínez).

4º En el caso de las dudas de derecho, se debe tener particularmente en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, pudiendo apreciarse las dudas cuando sea contradictoria ( SAP de León nº 263/2013, de 8 de mayo, rollo nº 318/2012 , Pte. Ilmo.Sr. García Prada; y SSAP de Valencia nº 297/2010, de 14 de mayo -rollo nº 186/2010, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero- y nº 452/2009, de 14 de julio -rollo nº 287/2009, Pte. Ilmo. Sr. Lara Romero-). También se ha aceptado que el carácter dudoso venga determinado 'por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho' ( SAP de Baleares -Sección 3ª- nº 253/2013, de 14 de junio, rollo nº 102/2013, Pte.

Ilmo. Sr. Gómez Martínez)'.

Aplicando la doctrina anterior resulta palmario que nos encontramos, cuando menos, ante una demanda mal planteada por quien no ha atendido a las decisiones o acuerdos anteriores de su Comunidad de Propietarios, obviando además los trámites previstos en el art. 7 de la LPH para instar el cese de la actividad supuestamente perjudicial, no indicando tampoco que Jurisprudencia contradice la decisión de instancia que justifique las dudas de derecho que invoca, por todo lo cual se desestima también este postrero motivo de recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eloisa contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 627/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

11