Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 44/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.01.2-18/000683
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48027.42.1-2018/0000683
Recurso Apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 44/2019- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal nº 135/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE
ERMUA
Procurador / Prokuradorea: Dª ANA MARÍA IDOCIN ROS
Abogado / Abokatua: Dª SANDRA ARROYO ROBLEDO
Recurrido / Errekurritua: INMOBILIARIA OIZBE, S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª PILAR UNIBASO GÓMEZ
Abogado / Abokatua: D. MIKEL ALONSO ZÁRRAGA
S E N T E N C I A N.º 622/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
MAGISTRADO : D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En Bilbao (Bizkaia), a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se ha indicado, ha
visto en trámite de rollo de apelación nº 44/2019 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
nº 135/18 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, promovido por la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE ERMUA , apelante-demandante, representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARÍA IDOCIN ROS, asistida de la letrada Dª SANDRA ARROYO
ROBLEDO, frente a la sentencia de 22 de octubre de 2018 . Es parte apelada INMOBILIARIA OIZBE, S.A.
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª PILAR UNIBASO GÓMEZ, asistido del letrado D.
MIKEL ALONSO ZÁRRAGA.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Durango se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 135/2018 sentencia de 22 de octubre de 2018 , cuyo fallo establece: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta la procuradora Dña. Ana Idocin Ros en nombre y representación de la Comunidad de propietarios sita en la AVENIDA000 NUM000 de Ermua frente a la demandada Inmobiliaria Oizbe SA representada por procuradora Dña. Mª Pilar Unibaso Gómez, he de absolver y absuelvo a la misma de la integridad de pedimentos deducidos frente a la misma.

Y ello con imposición de costas a la parte demandante'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE ERMUA, en el que se alegaba infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por no haber entendido procedente la condena dineraria pretendida.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de noviembre, dándose traslado la representación de Inmobiliaria Oizbe, S.A. que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17de enero de 2019 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 44/2019de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5 .- El 5 de febrero se dictó auto que admite al apelante la prueba testifical que no se había podido realizar en primera instancia, señalándose para celebrar vista el siguiente día 10 de abril.

6.- Llegado tal día compareció el testigo D. Romulo , que respondió a las preguntas de las partes, tras lo cual éstas concluyeron por su orden sobre la valoración de la prueba y sus respectivas pretensiones.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad vizcaína de Ermua demandó a Inmobiliaria Oizbe, S.A. por no atender el pago de las derramas que le había correspondido atender como dueña del local comercial izquierdo del inmueble, consecuencia de los acuerdos comunitarios para rebajar a cota cero el acceso al ascensor con que cuenta el inmueble. La demanda es consecuencia de la falta de abono en previo proceso monitorio nº 72/2018 seguido en el mismo Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango.

9.- La sociedad demandada negó que fuera exigible el importe reclamado puesto que hay cláusula estatutaria que le exime de los gastos de mantenimiento de diversos elementos comunes, entre ellos el portal y ascensor, lo que unido a las demás alegaciones que plantea lleva a solicitar la desestimación de la demanda.

10.- Tras la práctica de la prueba admitida, excepto la testifical que se ha realizado en segunda instancia, se dicta sentencia que desestima la pretensión en los términos que se han recogido en §1, tachando de errático el comportamiento de la comunidad de propietarios demandante, a la que expresamente se le condena al pago de las costas generadas por el procedimiento en primera instancia.

11.- La comunidad se alza contra tal resolución en los términos resumidos en §2, oponiéndose al recurso la sociedad propietaria de la lonja.



SEGUNDO .- De la validez de los acuerdos adoptados 12.- Atendiendo a los hechos expresamente declarados probados por la sentencia de instancia, conforme al art. 209-2ºde la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), debe partirse del dato fundamental, no negado por los litigantes, de que los acuerdos adoptados para la comunidad de propietarios para reducir a cota cero el ascensor comunitario, y para distribuir entre los comuneros el coste que supone tal obra, nunca han sido impugnados por sus integrantes, y tampoco por el hoy apelado. El acuerdo se adoptó en junta de la comunidad de 21 septiembre 2015 (doc. nº 6 de la demanda, reverso folio 34 de los autos), el presupuesto y reparto de cuotas se decide en junta de 10 de octubre de 2016 (doc. nº 8 de la demanda, folio 49), y ante el impago de las aportaciones de la lonja, se liquida la deuda en junta de 25 de septiembre de 2017 (doc. nº 9 de la demanda, folio 55). Ninguna de tales juntas se impugnó. Ni siquiera al contestar la demanda se ha formulado reconvención alegando nulidad, puesto que Inmobiliaria Oizbe, S.A., se limita a considerar que tales acuerdos vulneran la previsión estatutaria que le exonera de gastos de mantenimiento del ascensor, sin reclamar sean declarados nulos.

13.- En consecuencia opera la previsión del art. 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ), de manera que los acuerdos son ejecutivos, puesto que ni siquiera se ha impugnado su validez. Sin impugnación en su momento, y sin verificarlo en este procedimiento al plantear oposición a la reclamación de cantidad debida como consecuencia de unos acuerdos que nunca se cuestionaron, lo que se constata es que lo decidido por la comunidad de propietarios no ha sido objeto de controversia. Son acuerdos válidos, eficaces y que vinculan a los comuneros, en tanto que nadie los cuestionó.



TERCERO.- De la ejecutividad de lo acordado por la comunidad 14. - Cuestiona la comunidad apelante los hechos probados de la sentencia de instancia y afirma que la cláusula que exonera de gastos de mantenimiento no justifica la falta de condena dineraria, puesto que la jurisprudencia y decisiones de esta misma sala así lo vienen entendiendo. La cláusula dispone que ' el dueño o dueños de la planta baja no contribuirá a los gastos de los patios, ni a los de la escalera y su caja de escalera; tampoco contribuirán a los gastos de portal, ya que no tienen salidas al mismo. A los gastos de ascensor y sus instalaciones sólo contribuirán las viviendas, por igual entre ellas '. Este último inciso, cuando se refiere a 'gastos de ascensor y sus instalaciones' debe entenderse concreción de lo anterior, es decir, los 'gastos' de entretenimiento, mantenimiento y cuidado de los elementos comunes.

15.- Ha de encararse la solución del recurso atendiendo a que la reclamación en la instancia no tiene por objeto la validez de las juntas que decidieron adoptar la decisión de rebajar a cota cero el acceso al portal y el propio ascensor. Ni siquiera están en cuestión las posteriores que dispusieron el importe a distribuir como derrama entre los distintos comuneros, que tampoco se impugnaron. Lo que se dilucida en el procedimiento es si es procedente el pago decidido por la comunidad, mediante acuerdos que gozan de ejecutividad, respecto de la sociedad propietaria de la lonja izquierda.

16.- La STS 556/2013, de 4 de octubre, rec. 572/2011 , afirma que los actos propios consistentes en la falta de impugnación de unos acuerdos de comunidad que se conocen desde hace años, tienen relevancia en tanto evidencian que el comunero apelante se aquieta a la decisión de la comunidad, que no impugnó entonces. Siguiendo tal jurisprudencia hay que concluir, como sostiene la apelante, que ante la falta de impugnación de los acuerdos comunitarios, estos son ejecutivos y si no se atienden los pagos reclamados, pueden hacerse efectivos a través de la reclamación judicial. El art. 18 LPH obliga a ello, y no ha habido, al plantear la pretendida falta de acomodamiento de lo acordado a las previsiones estatutarias, reconvención que reclamara la falta de validez de los mismos.



CUARTO .- Sobre la exención estatutaria 17.- La sentencia recurrida entiende que aunque no hubiera impugnación puede analizar la validez de los acuerdos en un procedimiento en que se reclama cantidad en base a los adoptados previamente y no cuestionados. Asegura que si tales acuerdos son radicalmente nulos es posible entrar en consideraciones sobre su validez, concluyendo que no habría transcurrido el plazo para hacer posible la impugnación y sería admisible que se analizara la cuestión con ocasión de la reclamación económica que hace la comunidad de propietarios, aunque no haya existido impugnación expresa.

18.- En realidad el artículo 18.3 LPH establece un plazo de un año para los acuerdos nulos por ser contrarios a la ley o los estatutos. La decisión de reducir a cota cero el ascensor se adopta en junta de 21 de septiembre de 2015 (doc. nº 6 de la demanda, reverso folio 35 y folio 36), que incluso aprueba un presupuesto para ejecutarla por importe de 67.381,75 euros que adjudica a la empresa BELTRAN (doc. nº 7 de la demanda, folios 37 y ss de los autos). El presupuesto y reparto de cuotas se decide en junta de 10 de octubre de 2016 (doc. nº 8 de la demanda, folio 49). En ambos casos, el plazo de un año habría transcurrido al contestarse a la demanda. La acción impugnatoria estaría caducada, aunque ni siquiera ha habido cuestionamiento de la validez de lo decidido por la comunidad por medio de reconvención.

19.- Por tanto al interponerse la demanda, el 15 de marzo de 2018, sólo sería factible cuestionar los acuerdos adoptados en la junta de 25 de septiembre de 2017 (doc. nº 9 de la demanda, folios 84 y ss), pues se contesta la demanda el 28 de abril de 2018. Sin embargo esa junta se limitó a aprobar la liquidación del importe adeudado por el local propiedad de la sociedad apelada. Y no se cuestiona la validez de tales acuerdos de liquidación, sino lo decidido dos años antes.

20.- En cualquier caso, aunque los acuerdos fueran impugnables, que no lo son, lo acordado por la junta no hace otra cosa que aplicar la previsión del art. 17.2 LPH , que permite que por mayoría se decida la realización de obras que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas. El precepto es de aplicación porque existen personas discapacitadas y de más de 70 años de edad, como se recoge en el acta de 21 de septiembre de 2105, al comienzo del punto sexto (reverso folio 34, doc. nº 6 demanda), y ratifica en la vista el administrador de la comunidad. No es cierto que el Informe Técnico del Edificio (ITE) que obra en folios 140 y ss como doc. nº 12 de la demanda aportado en la audiencia previa, diga que no hay personas mayores de 70 años, pues en el apartado 5.1.1 (folio 144) nada se recoge al respecto, estando sin cumplimentar. En cambio un acta de junta no impugnada recoge que en 2015 había personas mayores de 70 años, lo que ratifica en la vista celebrada en segunda instancia el administrador de la comunidad. Por tanto la mayoría exigida legalmente se alcanzó, el presupuesto legal concurre y el acuerdo se acomoda a la ley.

21.- En cuanto a los estatutos, aunque sea irrelevante para resolver porque los acuerdos no se impugnaron, las partes disputan si la STS 381/2018, de 21 junio, rec. 2302/2015 , que trata de las consecuencias de una cláusula semejante a la que previenen los estatutos de la comunidad, es aplicable o no. Hay que recordar que la sentencia antes citada analizaba la situación de un comunero, dueño de un local, que impugnó el acuerdo de la comunidad de rebajar a cota cero el acceso al ascensor. El juzgado desestimó la pretensión (antecedente de hecho 2º), y la audiencia el recurso (antecedente de hecho 3º). Otro tanto hace esta sentencia del Tribunal Supremo, que después de exponer su doctrina en general, mantiene como ratio decidendi que ' La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a 'cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor' .

22.- A todo ello coadyuvan las previsiones y exigencias de la Ley 20/1997, de 4 de diciembre, para la promoción de la accesibilidad, del Parlamento Vasco, el propio ITE que señala en sus apartados 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6 (folio 142), además de en la valoración en apartado 4, y ajustes en el apartado 5.1.2 (folio 144) que no se cumplían las exigencias de accesibilidad, que la rampa preexistente no satisface las exigencias de accesibilidad según el Informe Técnico del Edificio, que tampoco es obstáculo para mejorar pasando de rampa a cota cera, que la otra lonja está exenta por haber compensado su aportación con la indemnización correspondiente por la privación del espacio preciso para la caja del ascensor, y que como hemos dicho en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 859/2018, de 5 diciembre, rec. 771/2018 , las cláusulas que exoneran del gasto a los locales comerciales deben ser objeto de interpretación restrictiva, máxime cuando lo acordado supone una mejora general que facilita la accesibilidad y calidad de la edificación.

23.- Atendido cuanto se ha expuesto hasta aquí, debe revocarse la sentencia recurrida y estimarse en su integridad la demanda, con intereses desde cuando que se pide, la interposición de la demanda, y en aplicación del art. 576.1 LEC , establecer además que principal e intereses devengarán, a partir de hoy puesto que no hubo condena en primera instancia, intereses legales elevados en dos puntos hasta la completa satisfacción de la comunidad, condenando en costas a la demandada conforme al art. 394.1 LEC .



QUINTO .- Depósito para recurrir 24.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costasdel recurso de apelación 25.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARÍA IDOCIN ROS, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE ERMUA, frente a la sentencia de 22 de octubre 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango en Procedimiento Ordinario nº 135/2018.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar, estimar íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARÍA IDOCIN ROS, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE ERMUA frente a INMOBILIARIA OIZBE, S.A., a la que se condena a pagar a la parte demandante: 1.- La cantidad de 9.108,60 euros.

2.- Interés legal de 9.108,60 euros desde el 15 de marzo de 2018 hasta hoy.

3.- Interés legal elevado en dos puntos de la suma de las dos anteriores cantidades, desde hoy hasta la completa satisfacción de la comunidad demandante.

4.- Las costas del procedimiento en primera instancia.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino legal.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0044 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 16 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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