Sentencia Civil Nº 623/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 347/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00623/2012

Fecha:14 DE DICIEMBRE DE 2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 347/2012

Ponente:ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelante y demandante:D. Marino

PROCURADORA: Dª BLANCA BERRIATÚA HORTA

Apelado y demandado:MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA

PROCURADOR: D. IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ

Autos:JUICIO VERBAL Nº 2448/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 38 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del JUICIO VERBAL 2448/2010, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 347/2012, en los que aparece como parte apelante: D. Marino representado por la Procuradora Dª. BLANCA BERRIATÚA HORTA, y como apelada MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representada por el Procurador D. IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ, sobre JUICIO VERBAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2448/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 38 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Jaime Miralles Sangro, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid se dictó sentencia 27/12 con fecha 6 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por don Marino , representado por la procuradora doña Blanca Berriatúa Horta, contra Mutua Madrileña Automovilista, representada por el procurador don Ignacio Rodríguez Díez; Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda referida; Tres.- por último, condeno al demandante al pago de las costas.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Blanca Berriatúa Horta, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 27/2012 de 6 de febrero de 2012, dictada en el juicio verbal nº 2448/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid :

PRIMERO.-La parte recurrente y demandante es D. Marino , que actúa en calidad de propietario del auto-taxi: ....- LRH , que resultó dañado en el accidente de tráfico de 4 de diciembre de 2009, cuyas consecuencias económicas fueron objeto de la demanda exclusivamente por los 43 días de paralización en el taller de reparación, siendo desestimada en la sentencia recurrida la cuantía reclamada de 5.160,00 €, más los intereses del artículo 20 de la LCS , en concepto de la completa indemnización por lucro cesante, con arreglo al valor indemnizatorio de 120 € por día de paralización obtenido en promedio, a razón de dos turnos.

SEGUNDO.-Las alegaciones del recurso versan sobre la pertinencia de aplicar el beneficio real, en concepto de lucro cesante dejado de percibir por lo que se reclama la cifra promediada según sentencias favorables por día de paralización del taxi accidentado. Así pues, el motivo principal del recurso es el supuesto error en la valoración de la prueba, cuestionándose la no aceptación de los argumentos de la demanda.

La apelada se opuso a tales argumentos remitiéndose a la conformidad jurídica de los fundamentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La única parte que apeló la sentencia fue la actora pidiendo la indemnización por lucro cesante, que fuera objeto de la demanda durante el período de paralización del vehículo, porque según su versión fue debidamente calculado en la demanda. No obstante, siendo evidente que destinando su vehículo a una actividad o servicio público, el hecho de que éste como consecuencia de la colisión a que nos venimos refiriendo no pudiera circular temporalmente, conlleva unos ciertos perjuicios a su propietario por las ganancias dejadas por él de obtener en tanto que no pudo disponer de un vehículo con el que realizar el servicio de taxi. Así por ejemplo, en las SSAP Civil sección 21 del 25 de Octubre de 2007 (ROJ: SAP M 14860/2007), Recurso: 633/2005, se reconoció por lucro cesante, y en la de 29 de octubre de 2007, se aplicó el mismo criterio sostenido por esta misma Sección en un caso muy semejante al actual en su reciente SAP Madrid, sec. 25ª, 9-5-2012, nº 237/2012, rec. 686/2011 , que determinó una indemnización diaria de 74,41 €, después de actualizar debidamente dichos precedentes. En cuanto a los requisitos establecidos en el art. 1902 del Código Civil , se encuentra la necesidad de que se acredite la existencia de una daño emergente o/y lucro cesante para que surja la obligación de proceder a su resarcimiento, siendo atribuible la carga de la prueba de dicho requisito a la actora que reclama dicho resarcimiento, debiendo probarse no solo la existencia del daño o/y del lucro sino también su cuantía y extensión.

La doctrina legal recogida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-12-2000 viene a señalar que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 Código Civil , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante',según la doctrina de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11ª, de 19-12- 2000 y Sec. 9ª, de 10-3-2008, nº 140/2008, rec. 529/2007 , con relación a esta cuestión del resarcimiento de los daños y perjuicios derivados por la paralización de un vehículo de motor. Dicha doctrina concluye que la prueba del lucro cesante reclamado compete a la actora que lo demanda, de modo que la misma cumple con tal carga, en los términos indicados, si demuestra las circunstancias en que el vehículo dañado estaba destinado a una actividad lucrativa y el tiempo de paralización efectivo a consecuencia del accidente, debiendo también aportar una prueba suficiente para demostrar el importe del perjuicio que se reclama, establecido en el art. 1902 del Código Civil , siendo válidos los precedentes doctrinales de esta Audiencia.

CUARTO.-Para el correcto cálculo del valor indemnizatorio por día laborable de paralización deben tenerse en cuenta los gastos fijos, que se generan con independencia del uso o no del vehículo, y no sólo la ganancia neta que pueda derivarse de la declaración del IRPF, declaración que se hace no en base a los ingresos reales, sino a través del sistema de módulos implantado por la Administración Tributaria. Tampoco puede servir de base para su determinación, la certificación de la Federación Profesional del Taxi, organismo privado, que hace esa valoración atendiendo a estudios económicos por ella realizados, pues es necesario, no sólo que se alegue la existencia de esos gastos fijos, a fin de determinar el lucro cesante, sino también su acreditación en los autos, sin que pueda fijarse por la simple certificación de esa federación profesional, en su caso, porque la explotación de la actividad de autotaxi genera unos ingresos brutos (recaudación bruta) y produce unos gastos fijos (seguros, nóminas del asalariado, etc.,) que se generan, esté el vehículo en explotación efectiva o parado y otros variables (combustible, desgaste y conservación, etc.,) que no se generan más, que estando el vehículo en explotación efectiva, teniendo en cuenta los dos días de libranza semanal obligatoria, según las SSAP nº 520/2004 de la sección 14ª, Rec.- 205/2003, de veintinueve de junio de dos mil cuatro, y de 29 de octubre de 2007, entre otras.

El perjuicio debe ser probado por quien lo reclama, si bien, a diferencia del daño emergente, no puede ignorarse que casi siempre implica cálculo y valoración abstracta, máxime tratándose de una actividad empresarial como es la de auto-taxi, que por su propia naturaleza impide determinar a priori cual va a ser la concreta ganancia que habría reportado su normal explotación durante los días de paralización, por lo que debe acudirse a criterios de experiencia profesional, estimaciones periciales o datos contenidos en las declaraciones fiscales del perjudicado, si bien teniéndose en cuenta que estos rendimientos cuando son declarados y fijados mediante el sistema de estimación tributaria por módulos (signos, índices o módulos), pueden no coincidir con los reales obtenidos por el contribuyente. El perjuicio para la actora durante el período de paralización, y es el que procede indemnizar, es el beneficio bruto real dejado de percibir (retribución bruta), con el que habrá de hacer frente a los gastos fijos que se generan por la explotación sea ésta efectiva o esté paralizada (seguros de vehículo y seguridad social, amortización y otros gastos -revisiones técnicas, etc.,-), menos los gastos variables que no se producen durante la paralización (combustible, desgaste y conservación, etc). En el presente supuesto, no se aporta una certificación profesional que realizara el cálculo de los rendimientos netos diarios sobre promedios en el sector y sobre la actividad concreta del taxi que explota el actor, aparte de señalar la recaudación media diaria que, por ello, no tiene en cuenta los gastos variables que no se producen por estar paralizado el vehículo (combustible, desgaste y conservación, etc.,) sino que se alude al criterio doctrinal de la Audiencia de Madrid, estableciéndose un promedio de 60 € por turno y día, y ya hemos dicho que el perjuicio del actor durante el período de inactividad es el beneficio bruto dejado de percibir, menos los gastos variables que no se producen durante la paralización. Así pues, los criterios que esta Sala ha venido aplicando para determinar el lucro cesante, no aceptándose cuando se aporta la certificación expedida por la asociación gremial (sector autotaxi) en la que solo se señala la recaudación media diaria, son, establecer una suma diaria teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y necesaria actualización de los valores económicos (60 euros/día), o reducir el importe de la recaudación media diaria establecida en la certificación gremial por el concepto de consumos de explotación (gastos variables) que no se producen durante la paralización (combustible, etc.,), mediante la aplicación de un porcentaje reductor sobre esa recaudación media diaria. Cualquiera de los dos criterios lleva en este supuesto a una cantidad similar (60 euros/día), así por ejemplo es un exponente de dicho criterio económico por turno de paralización de autotaxi la sentencia de 29 de octubre de 2007. En la medida de ello, una vez acreditado, por admisión y reconocimiento de las partes, que el vehículo del actor desplegaba la actividad de autotaxi, y constando documentalmente, que se realizaba en dos turnos de trabajo diarios y que la duración del tiempo en que se afirma por el testigo propuesto, al ratificar la factura unida al folio 63 de autos, que estuvo el autotaxi depositado en el taller nos parece excesiva, debiéndose deducir dos días de libranza semanal obligatoria, según la SAP nº 520/2004 de la sección 14ª, Rec.- 205/2003, de veintinueve de junio de dos mil cuatro, teniendo en cuenta las fechas navideñas y de año nuevo, en que el taller estuvo cerrado, los días 25 de diciembre y 1 de enero, obtenemos entre el 4 de diciembre de 2009 y el 15 de enero de 2010, seis semanas, período al que hemos de aplicar una reducción de dos días por semana, 12 días, que se deben restar a los 43 días reclamados, igual a 31 días, menos los 2 días de cierre, 29 días, que multiplicados por 60 € por turno, por dos turnos, da el resultado de 29 x 120 = 3.480 €, en que se valora el perjuicio por lucro cesante originado al actor. Por tanto, procede revocar la sentencia recurrida.

QUINTO.-Respecto de los intereses que se solicitan, y aun habiendo la Sala reducido la cantidad reclamada en la demanda estimamos conforme a derecho la imposición a la aseguradora demandada del pago de los intereses del artículo 20 LCS , a la vista de la evolución de la jurisprudencia sobre esta cuestión, siguiendo la Sala la STS Sala 1ª de 15 de julio de 2009 que haciéndose eco de otra de 16 de noviembre de 2007 matiza la doctrina del 'illiquidis non fit mora'en los siguientes términos: '...A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y dos de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'.

Pues bien, si algo se acredita en el supuesto que nos ocupa es la evidencia del fundamento de la reclamación al haber sufrido la actora un daño cuyo origen y responsabilidad no se discute, siendo igualmente decidida la oposición de la aseguradora al pago no consignando siquiera importe en concepto de indemnización. En estas condiciones obvio es para la Sala que es procedente la condena al pago de los intereses legales, que serán los del artículo 20 de la LCS con los dos tramos establecidos por la jurisprudencia, el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento durante los dos primeros años desde la fecha del siniestro, y el interés del 20 por ciento a partir de los dos años hasta su completo pago.

SEXTO.-Por ello, entendemos que la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. De igual modo, la estimación parcial del recurso determina, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución al recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para la interposición de aquél.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marino , contra la sentencia nº 27/2012 de 6 de febrero de 2012, dictada en el juicio verbal nº 2448/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid , revocando la resolución judicial recurrida, estimando en parte la demanda y condenando a la Mutua Madrileña Automovilista S.A., al pago a la parte recurrente de la indemnización por lucro cesante de 3.480 €, con los intereses del artículo 20 de la LCS , sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, y con devolución al recurrente del depósito en su día constituido para la interposición de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.