Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 18/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000018/2018
NIG: 3501647120160000810
Resolución:Sentencia 000623/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000379/2016-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: PROMOVICAN S.L.; Abogado: Arcadio Diaz Diaz; Procurador: Vicente Gutierrez Alamo
Apelado: Vicente ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo
Castaño
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de octubre de 2018.
VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las
Palmas fecha 25 de septiembre de 2017 , seguidos a instancia de D. Vicente , como apelante en esta
instancia, representados por la Procuradora doña Deyarina Galindo Castaño y dirigidos por el Letrado don
Israel De Los Reyes Godoy Hernández, contra la entidad PROMOVICAN S.L., como parte apelada en esta

instancia, representados por el Procurador don Vicente Gutiérrez Álamo y dirigidos por el Letrado don Arcadio
Díaz Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Las Palmas de G. C. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Vicente contra PROMOVICAN S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de todos y cada uno de los perdimientos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General de 7 de septiembre de 2016 por la sociedad PROMOVICAN, S.L. alegando infracción del derecho de información del socio, el Juzgado de Primera Instancia la desestima y contra ella se alza el socio impugnante alegando, en resumen: Falta de valoración de la prueba en su conjunto, entendiendo que ha de tenerse en cuenta que la Junta se convoca a solicitud del demandante, que se convoca el 7 de septiembre de 2016 Para ser celebrada el 22 de septiembre a las 10 horas con el orden del día de aprobación de la gestión de los ejercicios 2011 a 2015 y aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2015, sin que a la convocatoria se adjuntara documentación alguna. Que el demandante solicitó por burofax remitido el día 15 de septiembre de 2016 información sobre los asuntos a tratar, que recibió la parte demandada el 20 de septiembre. Que a las 9:22 horas se recibe en el domicilio del actor la documentación requerida, cuando el demandante estaba en la notaría a la que había sido convocado a las 10 horas. Que se celebra la Junta y en ella se pone a disposición del demandante la documentación de información requerida y se le comunica que se remitió la documentación por burofax exhibiéndole el recibo del depósito del burofax en Correos, consistente en 209 folios, y que entiende que no podía estudiar in situ detenidamente los 204 folios que comprendían la actuación del órgano de administración societario ni las cuentas anuales, por lo que no le quedó más remedio que votar en contra de la aprobación de los asuntos objeto de la Junta porque le resultaba material y humanamente imposible firmar su voluntad de voto.

Que la sentencia recurrida no está suficientemente motivada ya que a su entender la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2012 que se refleja en la sentencia había de obligar a concluir que se vulneró el derecho de información del socio ya que la información solicitada era esencial y necesaria para conformar su derecho de voto, traía causa de los puntos recogidos en el orden del día, no se recibió la información hasta el mismo día de la celebración de la Junta, sin que el accionista dispusiera de tiempo suficiente para analizarla y estudiarla detenidamente teniendo que emitir un voto en contra de la aprobación de los asuntos que comprendían el orden del día, y la remisión de la documentación no fue proporcionada de forma inmediata o cuanto menos con antelación suficiente.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de información de los accionistas ha entendido ( STS de 26 de julio de 2010, recurso 1867/2006 ) que el derecho de información de los socios: 'sólo se ve satisfecho y cumplimentado si se facilitan con anterioridad a la Junta los documentos a que se refiere el precepto. El derecho se vulnera cuando se deniega la información o cuando se dificulta el acceso a la documentación. Y el juicio de revisión casacional puede versar tanto sobre si ha existido una denegación total o sustancial, como si se ha observado un criterio excesivamente riguroso en su exigencia, pues, como viene reiterando esta Sala (por todas S. 4 de octubre de 2005), el derecho de información aunque fundamental, en cuanto instrumental del derecho de voto, sin embargo no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta, ni puede ser llevado al paroxismo , esto es a una situación en que se impida u obstaculice el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos, debiendo rechazarse los modos de ejercicio que resulten abusivos ( SS., entre otras, 26 de febrero de 2001 , 16 de diciembre de 2002 , 8 de mayo de 2003 , 13 y 17 de febrero y 20 de septiembre de 2006 ).

En casos, como el presente, en que por la resolución recurrida se aprecia la existencia de una restricción para el ejercicio del derecho, la verificación casacional se circunscribe a un juicio de razonabilidad, es decir, a la ponderación de, si dados los hechos prefijados, no es arbitrario ni irrazonable entender que se ha dificultado de modo grave el ejercicio del derecho'.

Como se ha dicho, el derecho de información del socio, no se considera absoluto e ilimitado. Ha de examinarse si el mismo se ha vulnerado o no y si esa vulneración es grave, así como si, en este último caso, la vulneración comporta la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas.

En ese sentido, cuando el Tribunal Supremo ha examinado supuestos similares al presente, de petición verbal en el acto de información relativa al punto del orden del día relativo a las cuentas anuales (presupuesto del de aplicación del resultado de esas cuentas), ha considerado diversos aspectos para enjuiciar si se había producido una violación del derecho de información del accionista, si esa violación es grave y si ha de comportar la nulidad del acuerdo adoptado (desde la perspectiva instrumental del derecho de voto que el derecho de información del accionista tiene). Entre ellos: Si se pidió información por escrito anteriormente a la Junta y si se facilitó temporáneamente, especialmente cuando se facilitó además toda la documentación e información solicitada por el accionista y/ o se le facilitó el acceso a ella en las oficinas de la sociedad.

El contenido de la información verbalmente solicitada: si se puede ofrecer respuesta verbal o es necesario que sea por escrito dada la naturaleza y complejidad de lo que se pida (ya que en principio la información solicitada debe poder facilitarse verbalmente en el acto de la Junta en celebración, sin que pueda suspenderse o dilatarse desmesuradamente su duración para intentar dar esa respuesta); si es una información limitada o amplísima y desbordante (en este sentido se ha entendido que es razonable la denegación de información sobre la totalidad de los documentos y anotaciones contables de la entidad mercantil solicitada en el acto de celebración de la Junta). En este sentido hemos de concluir, como hizo la STS de 23 de julio de 2010 -recurso 1357/2006 - en un supuesto en el que incluso no se había puesto alguna información solicitada por escrito a disposición del accionista que cuando 'la información que en verdad interesaba al demandante, como después revelaría la larguísima lista de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General, era la que constaba en la práctica totalidad de los documentos de la sociedad correspondientes no sólo al ejercicio de 1999 sino también al anterior, pues además se pedían análisis comparativos entre uno y otro ejercicio' y que ante tamaña petición de información, que por un lado comprendía datos personales relativos a personas ajenas a la sociedad, dignos de protección, y por otro absolutamente todos los documentos que pudieran servir de soporte a las cuentas sociales, incluyendo por tanto aquellos cuya difusión podía perjudicar al interés social, ha de considerarse ajustada al art. 86 LSRL y a la jurisprudencia de esta Sala la respuesta del órgano de administración de la sociedad ofreciendo al abogado del demandante la posibilidad de consultar en el Domicio social toda la documentación solicitada, pudiendo así hacer por sí mismo los análisis comparativos interesados, y brindándose a aclararle cualquier duda que tuviera.', ratificando expresamente la siguiente doctrina jurisprudencial de la Sala: Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (rec. 1742/97 ), sobre e art. 112 LSA en su redacción anterior a la Ley 26/2003 pero aplicable también a la interpretación de los arts. 96 y 51 LSRL , según la cual para decidir sobre la infracción del derecho de información del socio 'ha de atenderse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho. Habrá veces en que una elemental información baste objetivamente, y otras que exijan análisis más particularizados. Para estos últimos casos, las contestaciones verbales no tiene por qué ser exhaustivas, tanto más cuanto que el accionista ha tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la Junta. De otra manera, el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades.

Sentencia de 12 de noviembre de 2003 (rec. 4219/97 ), sobre el art. 26 LSRL de 1953 tras su reforma de 1989, pero igualmente trasladable a la interpretación de los arts. 86 y 51 LSL de 1995 , según la cual no se vulnera el derecho de información del socio cuando a éste no se le prohíbe el examen de la contabilidad de la sociedad y si no lo realiza es por su propia voluntad, debiendo valorarse, para apreciar o no tal vulneración, la postura omisiva del socio.

Sentencia de 29 de julio de 2004 (rec. 1369/98 , según la cual no se vulnera el derecho de información cuando no se niega al socio el acceso a la documentación contable de la sociedad sino únicamente la entrega de la documentación original consistente en libros de contabilidad, facturas y pagos a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social.

Sentencia de20 de septiembre de 1996 (rec. 4361/99 ) sobre el derecho de información de los accionistas de sociedades anónimas, según la cual es relevante, para apreciar un posible ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales, que el socio impugnante hubiera tenido a su disposición, antes de la Junta General, la documentación que luego consideró esencial.

Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (rec. 1248/00 ) según la cual no cabe apreciar vulneración del derecho de información cuando el socio, después de personarse en el domicilio social para examinar los documentos que sirven de soporte y antecedentes de las cuentas anuales y no poder hacerlo por no hallarse presente en ese momento ningún miembro del Consejo de Administración, mantiene una actitud pasiva tras el ofrecimiento de la documentación por el Consejo mediante llamada telefónica e incluso remisión por conducto notarial.

La existencia y acreditación de la necesidad de la información solicitada para la adopción consciente del acuerdo sometido a votación. Y en este punto resulta relevante, examinada la casuística de los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, que se justifique en el proceso de impugnación del acuerdo social por falta de información que existían razones que justificaran esa petición de información, que la hicieran conveniente o necesaria.

La existencia de posible perjuicio al interés social si se facilita una información al detalle de la actividad de la compañía y de su documentación (especialmente cuando el accionista es, por ejemplo, competidor de la sociedad), perjuicio que no puede, sin embargo, utilizarse como causa de denegación si la solicitud está apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social ( apartados 3 y 4 del art. 112 LSA ).

En relación con la información relativa a acuerdos de aprobación de las cuentas anuales la STS de 19 de septiembre de 2013 ha reconocido con enrome amplitud el derecho de información de los socios, abandonando cualquier interpretación restrictiva que pudiera haberse dado anteriormente al derecho de información, la STS de 5 de octubre de 2011 señala que el ámbito restringido de ese derecho carece de apoyo normativo, se ha afirmado que el derecho es mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima y es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una función instrumental del derecho de voto, atribuyéndose en el art. 197 LSC la facultad de dirigirse a la sociedad solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, partiendo de que el art. 272,2 de la LSC impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista, precepto que no vacía de contenido el derecho reconocido por el art. 197 LSC de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que no cabe investigar en la contabilidad social, ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: Que la información que demanda se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de la Junta convocada.

Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la Junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la Junta, o verbalmente durante la celebración de la Junta.

Que la publicidad de los datos interesados limitada los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión, como expuso la STS de 16 de enero de 2012 .

Que se ejercite de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuísitica en función de parámetros varios entre ellos las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

No se limita exclusivamente a datos relacionados directamente con los números de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de al forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a aprobación y en el informe de gestión, y en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes ( STS de 13 de diciembre de 2012 ) La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 197 de la LSC'.



TERCERO.- Desde esta perspectiva ha de examinarse la solicitud de información hecha por escrito, en el plazo legalmente establecido, por el accionista demandante, atendiendo además a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos.

En tanto en cuanto el accionista reconoce que se le remitió la totalidad de la información y documentación que solicitó, debe evaluarse si se ha infringido en el concreto supuesto de hecho que nos ocupa el derecho de información del socio. Y lo cierto es que entiende, como lo hizo la sentencia recurrida, que no se ha vulnerado dicho derecho ya que la totalidad de la información y documentación requerida fue remitida por la entidad social al socio al día siguiente de la recepción del burofax en la que requería la entrega de la documentación y fue incluso recibida en su domicilio antes de celebrarse la junta (muy poco antes y no estando en su domicilio el actor, pero se recibió, y al día siguiente de remitirse el burofax por la sociedad requerida), pero, y lo que es más importante, se le exhibió de nuevo en la Junta (a la que además asistió su Letrado, que podía haber examinado la documentación o haber solicitado un receso para examinarla, lo que del acta notarial no resulta que hiciera o intentara siquiera (cuando menos se encontraban allí la totalidad de las cuentas, informes de gestión y de auditorías de cuentas, con el añadido de que asistió a la Junta el administrador concursal al que se podía haber solicitado auxilio para el examen de las cuentas y tampoco se intentó).

Lo cierto es que el burofax remitido el día 15 de septiembre (8 días después de convocada la Junta y al filo del límite temporal para solicitar documentación previa a la Junta) fue entregado el día 20 de septiembre, sin que conste que hubiera una actitud reticente a su recepción por parte de la sociedad, que inmediatamente después de recibirlo, al inmediato día siguiente, remitió la documentación y la misma efectivamente llegó antes de la Junta. No consta, por otra parte, que el demandante se acercara a las oficinas de la sociedad, cuyo domicilio social se encuentra en la misma localidad de su residencia, a requerir la entrega de la documentación (lo que parece lo más razonable si efectivamente deseaba que le fuera entregada con suficiente antelación y no preconstituir una causa de impugnación formal de la convocatoria y celebración de la Junta), cuando el modo más inmediato y rápido para recibir dichos documentos era requerirlos en las propias oficinas de la sociedad. Si a ello se une que sólo existen dos socios, que el otro socio y administrador social que formulaba las cuentas es titular de algo más del 50% del capital social y el demandante de algo menos del 50% y se encuentran claramente enfrentados, hasta el punto de que en el acta se hace constar por el representante del demandante que 'la gestión social se encuentra judicializada penalmente', debe concluirse que fuere cual fuere su voto y sus objeciones el resultado de la Junta sería el mismo; la aprobación de la gestión y de las cuentas, bien por unanimidad, bien por la mayoría que se dio en la Junta, el voto a favor del accionista mayoritario y administrador social, siendo lo más relevante que no se ha solicitado ninguna otra información que la que fue requerida, ni se menciona en la demanda que se considerara o se considere precisa alguna información más que la que le fue remitida al demandante y que además de remitirse por la sociedad la información solicitada (para lo que en principio la ley prevé que tendría un plazo de 7 días, puesto que se prevé el requerimiento con 7 días de antelación a la celebración de la Junta, y contestó al día inmediato siguiente de recibirlo, sin demorar la respuesta) la misma estuvo a disposición del accionista en la Junta y prefirió no examinarla ni formular pregunta o pedir aclaración alguna.

Todo ello obliga a la total desestimación del recurso de apelación. Sin que se aprecie razón alguna para variar el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas causadas en la primera instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 379/16, que confirmamos, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.