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28/02/2019
Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 529/2008 de 29 de Octubre de 2018
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Tiempo de lectura: 53 min
Orden: Civil
Fecha: 29 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: FERNANDEZ GONZALEZ, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 623/2018
Núm. Cendoj: 07040470012018100615
Núm. Ecli: ES:JMIB:2018:4208
Núm. Roj: SJM IB 4208:2018
Encabezamiento
En Palma de Mallorca a 29 de octubre de 2018
Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 529/2008, a instancia de la Administración Concursal de Son Xoro SA.
Antecedentes
1. Se declarase el concurso de Son Xoro SA como culpable.
2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, por ser administradores de derecho de la concursada, en condición de autor a D. Manuel y D. Mario ; asimismo se interesa la declaración de cómplice de D. Oscar ; y en consecuencia:
a) Se les condene a la pérdida de todos los derechos que pudieran tener como acreedora concursal o contra la masa.
b) Se les condene a la restitución de lo recibido indebidamente del patrimonio del deudor, o lo recibido de la masa activa
c) Se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 5 años.
d) En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios a que se refiere el art.172.2.3º LC , se condene a D. Manuel y D. Mario a pagar la cantidad de 8.846.233,356 €; y a D. Oscar la cantidad de 8.706,076 € (importe de las cantidades abonadas por la concursada en concepto de retribuciones por sus servicios como asesor hasta noviembre de 2008).
e) Se condene a D. Manuel y D. Mario a la responsabilidad concursal por deudas del art.172 bis LC , correspondiente a la totalidad del importe que los acreedores concursales no perciban de la liquidación de la masa activa
En todos ellos tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaban solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos inherentes a ellos. Todo ello con imposición de las costas.
Tras ello los autos quedaron vistos para sentencia.
Fundamentos
Del informe de calificación, de los de oposición y de la documentación acompañada a los mismos, quedan acreditados los siguientes hechos:
1. Que mediante escrito de diciembre de 2008 fue presentada por parte de la representación procesal de Son Xoro SA solicitud de declaración de concurso voluntario
2. En virtud de auto de este Juzgado, de fecha 30 de enero de 2009 , fue declarada en concurso voluntario la mercantil deudora, en el marco de los autos nº529/2008, acordándose el régimen de intervención de facultades.
3. Mediante auto de 30 de junio de 2010, a petición de la administración concursal, se acordó el cambio en el régimen de administración y disposición de los bienes y derechos de la concursada, pasando al de suspensión. Todo ello por la falta de colaboración del órgano de administración de la concursada.
4. Al tiempo de la declaración del concurso D. Manuel y D. Mario eran los administradores solidarios de la concursada.
Conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.
Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.
En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.
Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'
Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.
Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.
Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.
No obstante debemos dejar claro una cuestión procesal básica relativa a la prueba y la carga de la misma, fruto de lo acontecido en la tramitación del expediente. Hay que tener en cuenta el art.217 LEC , que establece '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.
3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.
6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'
Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.
Pero en modo alguno debemos obviar las directrices del art.281.3 (que especifica que 'Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.') y del 405.2 LEC (que fija 'En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.').
Y planteamos todo ello sobre la premisa que, a lo largo del informe de calificación, la administración concursal, previamente a detallar las consecuencias de la culpabilidad elabora un informe detallado, razonado y documentado acerca de todos y cada uno de los hechos sobre los que entiende que debe versar la culpabilidad del concurso, circunscribiéndolos en cada una de las causas o motivos que entiende de aplicación.
La conclusión que se extrae de ello es que el Tribunal, en todo aquello en que exista una falta de oposición expresa de los codemandados, ante la falta de negación de los hechos expuestos en el informe de calificación, partirá de su existencia, quedando circunscrita la labor del Tribunal, prima facie, en determinar si los mismos tienen encuadre en los motivos de culpabilidad que se han referido. Y del mismo modo, aquello que se formula por la administración concursal y que es negado por los demandados debe ser objeto de acreditación en el plenario.
Entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en los previos fundamentos de esta resolución), comenzando por la primera de ellas, tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '
Esta última conducta, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
Y por tanto se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom , en sus apartados 2 a 6. Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad. Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir (al igual que se hace en el conjunto de las resoluciones dictadas por los Tribunales resolviendo al respecto) que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.
No obstante sí que podemos establecer unas bases generales al respecto, como se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 , partiendo de las resoluciones del ICAC, particularmente la de 15 de junio de 2000, por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades. En esta resolución se ofrece una definición de irregularidad, por referencia a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; dicha irregularidad puede consistir, entre otros en: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; apropiación indebida y utilización irregular de activos; supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; registros de operaciones ficticias; aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Lógicamente, si desaparece esa intencionalidad, no estaremos en presencia de irregularidades sino de simples errores (que 'escaparían' del alcance de la norma concursal).
En todo caso, las irregularidades relevantes a los efectos que ahora estudiamos, no son tasadas, sino que obedecen, bien a criterios cuantitativos (es decir aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o del pasivo de la compañía), bien a criterios cualitativos (las que de haberse adoptado de manera correcta hubieran supuesto que la sociedad se hubiese encontrado incursa en causa de disolución). Pero ya estemos en presencia de criterios cuantitativos como cualitativos, las irregularidades deben vincularse con la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, obstaculizando a los terceros el correcto entendimiento de la situación antedicha, en orden a la situación de insolvencia o a la agravación de la misma, sin que pueda desvincularse esa comprensión del proceso concursal.
O lo que es lo mismo, como concuerda la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, de 25 de mayo de 2012 , '
Finalmente la STS de 5 de junio de 2015 , al analizar la presunción estudiada refiere lo siguiente '
Con estas bases la administración concursal defiende que existen estas irregularidades relevantes que impiden esa comprensión fruto de:
1. No cuadrar las cuentas anuales y el impuesto de sociedades del ejercicio 2008
2. No cuadrar el saldo de clientes del ejercicio 2008.
3. Irregularidades en la cuenta 410, acreedores diversos por prestación de servicios que reflejan saldos deudores sin que existan las oportunas facturas
4. Contabilización en la cuenta 622, de gastos de reparación, y 629, gastos diversos, determinados cargos que se trataría de gastos particulares de los administradores.
5. No figurar en el activo el vehículo Seat Fiorino, matrícula EL-....-ZN
6. Falta de contabilización de la caja
7. Presentación de 3 distintas declaraciones trimestrales y anuales ante la AEAT
8. Disposición de 102.675,71 € de efectivo, de la cuenta de Banca March, sin justificar el destino de esos fondos.
Desde este momento debemos declarar que no procede declarar el concurso como culpable por esta causa.
Esta conclusión se alcanza a partir de las conclusiones reiteradas por la propia administración concursal a través de sus informes presentados en autos; en particular los textos provisionales y los definitivos en los que, efectuando el juicio sobre a contabilidad de la concursada, describiendo la existencia de unas partidas dudosas, de unas partidas que afectarían a la imagen fiel, concluye que los errores apreciados no son significativos, lo que conducía a 'manifestar que la información es
Este texto demuestra que, más allá de existir defectos en la contabilización de ciertas partidas, más allá de apreciar que hay saldos que ofrecían dudas sobre su realidad, más allá de la modificación de ciertas partidas, la contabilidad era comprensible, la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada no se veía alterada por esas deficiencias, estando ajustadas a la normativa vigente.
La problemática que refiere la administración concursal en su informe no es tanto de irregularidades contables como de disposición de los fondos de la concursada para finalidades diversas al fin social. No es un problema de irregularidad en la contabilización de ciertas partidas, como de si realmente existían responsabilidades de terceros en orden a restituir cantidades al concurso.
Prueba evidente de ello es lo que se acaba de decir: es la propia administración concursal la que en su informe, al revisar los estados contables, más allá de referir ciertos aspectos, concluye que esos errores se comprobarían, y que los mismos serían incluidos en el listado de acreedores. Las cuentas anuales de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 contendrían una información acorde con la legislación vigente y carecerían de errores significativos, que es, precisamente, lo que impone el legislador para poder apreciar la existencia de la causa de culpabilidad.
Por lo tanto, no concurrirían los elementos determinantes del tipo legal, la existencia de esas irregularidades que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada; se tratarían de errores contables o incluso irregularidades que por falta de relevancia (a criterio de la propia administración concursal) no comprometen la imagen de la mercantil.
Por todo ello no cabe estimar la culpabilidad del concurso por este motivo.
Como segunda causa de culpabilidad la administración concursal denuncia que la sociedad ha incurrido en el supuesto previsto en el art.164.2.2º LC , por haber cometido inexactitud grave en los documentos presentados en la tramitación del procedimiento, y en particular por falsear las verdaderas causas que dan origen al concurso de acreedores.
En concreto se refiere al hecho que el Sr. Manuel , durante la tramitación del concurso, ha ido presentado diversa documentación sin la comunicación ni autorización de la administración concursal, y que originaron reclamaciones de acreedores que dieron paso a los incidentes concursales nº6 y 9 del concurso.
A juicio de la administración concursal, el administrador social, el Sr. Manuel , pretendía crear nuevos créditos a favor de determinadas sociedades con las que pudiera existir una vinculación. Pero todo ello mediante la aportación extemporánea de créditos y creando graves y evidentes inexactitudes.
Como establece la SAP de Barcelona de 17 de julio de 2009 '
Trasladado al caso de autos, no alcanzamos a comprobar dónde se produce la presunción que invoca la administración concursal.
La referencia que expone el informe de calificación se dirige a denunciar unas 'maniobras' de quien ostentaba la condición de administración social; en particular se infiere que el Sr. Manuel habría tratado de generar créditos a favor de determinadas sociedades vinculadas, actuando a espaldas de la administración concursal y en perjuicio del concurso.
Lo primero que cabe destacar es la contradicción que incurre la administración concursal en sus conclusiones desde el prisma de la importancia que da a la condición subjetiva de determinadas sociedades, en relación con la concursada. Decimos ello porque reitera de forma constante, a lo largo de su informe, el hecho de la vinculación de Canto y Ferrando SL y Cocaci SL con la concursada. Pero, a pesar de concretar que existe una vinculación y que por lo tanto merece el reproche de ser operaciones 'sospechosas', a lo largo de su informe, emiten la conclusión de ser personas especialmente relacionadas con la concursada.
Es una constante del informe de calificación la denuncia que efectúa la administración concursal de fraudulencia, de carencia de soportes documentales, de carencia de fundamentación objetiva y subjetiva, del elemento temporal, de ciertas operaciones realizadas entre la concursada y terceras empresas a las que asigna un carácter de personas relacionadas, pese a lo cual concluye que no existe esa especial relación en los términos del art.92.3 LC .
De ahí que sea un contrasentido afirmar que existe una especial vinculación que deriva a conductas que deben conducir a la calificación del concurso como culpable, y al mismo tiempo defender que no existe esa especial vinculación.
Y es un contrasentido porque se está denunciando un fraude en el proceder de la concursada y sus administradores sociales, pese a lo cual no se actúa por la administración concursal.
Se ha destacado todo ello porque, en relación con la presunción alegada, no se aprecia por el Tribunal en qué medida, la existencia de los dos incidentes concursales señalados en el informe de calificación (los nº6 y 9) suponen la concurrencia de la presunción planteada, dado que no se ha justificado que la documentación aportada con la solicitud de concurso presente esa inexactitud que el legislador impone.
Es más bien lo contrario; la documentación que se aporta con la solicitud de concurso refleja la realidad de los créditos, y es a posteriori cuando se pretende introducir otra diferente, tratando de obtener el reconocimiento de unos créditos en distinta forma que la presentada desde el inicio.
Por lo tanto, la documentación acompañada con la solicitud del concurso, en los términos que se exponen en el apartado correspondiente del informe de calificación, no presentan las características que el legislador exige para declarar el concurso como culpable.
Por lo expuesto, procede declarar que no concurre la presunción alegada por la administración concursal.
La causa prevista en el art.165.1º LC , el que reza como 'haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. Se trata de una conducta imputada al concursado que está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Al mismo tiempo hay que recordar que se encuentra en estado de insolvencia, conforme al art.2.2 LC , el deudor que 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', entendiéndose por tanto la expresión 'estado de insolvencia' en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo). Además, para este caso, hay que añadir la presunción del Art.5.2 de la LC , al disponer que se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor conoció su estado de insolvencia cuando haya sucedido alguno de los hechos en que puedo basar su solicitud de concurso necesario en alguno de los hechos previstos en el Art. 2.4.4º de la LC .
Todo ello complementado en el sentido que expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 22 de mayo de 2013 conforme a la cual '
Finalmente, la STS de 13 de octubre de 2013 , vuelve a incidir en las ideas expuestas, aclarando el marco normativo aplicable a estas situaciones, cuando concluye '
De esta manera lo relevante, a la hora de analizar la presunción en estudio, reside en el elemento objetivo del concurso de acreedores, la insolvencia. Un elemento que se caracteriza por los siguientes requisitos:
1. Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.
2. Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .
3. Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compelir a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.
4. Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad.
Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
En el presente caso, lo que primero que debemos declarar es que la concursada y las defensas de los afectados, tienen parcialmente razón respecto del planteamiento de la administración concursal.
En el informe de calificación, en una gran parte, al analizar esta presunción, se incide en la necesidad de declarar la culpabilidad del concurso a partir de la existencia de un desbalance fruto de los resultados que ofrece la contabilidad de Son Xoro.
Como se tuvo la oportunidad de escuchar en el acto de la vista, D. Manuel explicó de forma clara y concreta cómo la imagen contable que ofrecía la concursada no implicaba ninguna situación de insolvencia (en los términos concursales). Tratándose de una empresa dedicada a la construcción inmobiliaria, a la compraventa de inmuebles para ejecutar promociones inmobiliarias, es normal que las empresas ofrezcan esa imagen de pérdidas, debido a los endeudamientos en que incurren, pero ello no implica la concurrencia de los impagos generalizados de las obligaciones exigibles. La sociedad era capaz de generar recursos y liquidez para atender a los pagos comprometidos en las fechas previstas, sin perjuicio que, conforme a las reglas generales contables, debido a las obligaciones asumidas frente a terceros, mostrase una situación temporal de pérdidas. Y sin que la existencia de operaciones con las empresas que se refieren en el informe de calificación pueda alterar esta conclusión. Porque esas empresas, por mucho que manifieste la administración concursal, no muestran las características de ser personas especialmente relacionadas, por el simple hecho que la propia administración concursal no lo ha recogido así en el proceso concursal. Asimismo, más allá de denunciar una serie de pagos a favor de esas entidades, por la administración concursal no se ha ejercitado ninguna clase de acción tendente a la recuperación de esos activos, cosa que, nuevamente, reconoce la administración concursal en su informe.
Desde este prisma, no cabe declarar el concurso como culpable.
No obstante ello a juicio de la administración concursal, ya el 31 de marzo de 2008, la sociedad concursada se encontraba en estado de insolvencia, pues a esa fecha había impagado a los acreedores cantidades suficientes que demostrarían esa insolvencia. Especialmente llamativo resulta el impago de las cuotas de Seguridad Social, la cuales dejaron de abonarse en diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, de forma ininterrumpidamente. Unas cuotas cuyo impago han generado recargos e intereses de demora.
De igual forma consta en el expediente concursal que, respecto del acreedor Materiales de Construcción Galmes SA, también se produjeron esos impagos y que el inicio de los mismos hay que fecharlo en diciembre de 2007.
Está claro que la sociedad concursada no atendió a esos pagos; pero lo que es más relevante es que no tenía capacidad para hacerlo, como lo demuestra el que la TGSS hubiera procedido al embargo de los activos de la concursada fruto de esos impagos.
Una situación que D. Manuel calificó en el acto de la vista como de 'tiranteces financieras', término expresivo de lo que en concurso de acreedores se define como insolvencia: la imposibilidad de cumplir de forma regular con las obligaciones exigibles.
Asimismo D. Oscar confirmó en el acto de la vista que la falta de liquidez era evidente como consecuencia de los impagos a la TGSS e incluso de sus propias facturas.
Incluso Dña. Candelaria , la persona que gestionaba la contabilidad dentro de la concursada, reconoció que la insolvencia se produjo en el año 2006.
Con todo, queda acreditado el momento, cuanto menos, en que se produjo y se manifestó la insolvencia, y que la administración concursal sitúa el 31 de marzo de 2018. Es a partir de este instante en el que empieza a computarse el plazo de los dos meses que dispone el art.5 LC , lo que implica que el 31 de mayo de 2018 finalizase el tiempo del que disponía la concursada para solicitar el concurso. De ahí que, como el concurso se solicitó en el mes de diciembre de 2008, se habría incumplido el mandato impuesto por el legislador, concurriendo la causa de culpabilidad expuesta en el informe de calificación.
No es óbice a la conclusión alcanzada el conjunto de argumentos que el Sr. Manuel y la concursada exponen al respecto, tratando de contradecir las conclusiones de la administración concursal y tratando de acreditar la ausencia de esa generación o agravación de la insolvencia interviniendo dolo o culpa grave; específicamente se explica la refinanciación de un préstamo con Banca March SA, con lo que se consiguió el poder afrontar la promoción de la calle Bonany/Mestral.
Este hecho, siendo relevante, demuestra y confirma la insolvencia de la concursada en los términos del informe de calificación, dado que no ha desvirtuado el planteamiento de la administración concursal y de la prueba practicada. No ha desacreditado que Son Xoro había dejado de abonar los créditos a la TGSS y a otros acreedores, tales como Materiales de la Construcción Galmes SA y los generados por D. Oscar . Pese a la carga que tiene no niega la realidad de esas manifestaciones ni desvirtúa el fundamento probatorio en que sostiene todo ello, demostrándose la realidad de la insolvencia y que no se hizo nada al respecto; en particular no se solicitó el concurso de acreedores, amparándose en que la deuda con la TGSS era solo de 32.680,68 €, obviando la existencia de la presunción de insolvencia del art.2.4 LC . Reitero que no se ha desvirtuado esa presunción, pese a que, si tan pequeña era la cantidad y se había renegociado las condiciones con el banco, podría haber obtenido los recursos suficientes para cumplir con las obligaciones exigibles pendientes.
Una solicitud que, como se afirma en los escritos de oposición, fue provocada por la petición de un concurso necesario promovido por otro acreedor, como defensa procesal, reconociendo que se encontraba en situación de insolvencia y que el concurso debía declararse.
Reiteramos que la concursada no ha negado esos datos y simplemente se ha planteado la improcedencia de la culpabilidad sobre la base de la interpretación jurídica que debe hacerse a las presunciones del art.165 LC . En este caso debemos remitirnos a lo dicho en los fundamentos de derecho segundo y tercero, al alcance de las presunciones y de sus elementos, a las cargas de prueba que incumbe a cada una de las partes.
De ahí que, habiéndose acreditado los hechos que dan lugar a la presunción por parte de la administración concursal, no existiendo prueba por la concursada acerca de la inexistencia del dolo o la culpa grave, es por lo que procede declarar el concurso como culpable por esta causa.
El último motivo por el que la administración concursal entiende que el concurso debe declararse culpable, atiende a la presunción fijada en el art.165.2 LC acerca de la falta de colaboración de la concursada con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban.
Para apreciar el motivo de culpabilidad debe acreditarse la conducta renuente y obstativa de la concursada que supusiese un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursal; y más allá de si el contenido de lo que se aportaba era útil o no, si reflejaba la situación patrimonial o contable o no, ahora solo interesa comprobar si la sociedad en concurso llevó a término los encargos que se le efectuaban por la AC, en aplicación de los art.42 y 45 LC .
A través del informe elaborado por la administración concursal se pone de manifiesto esa falta de colaboración y de información por parte del concursado para el buen fin del concurso que culminó en el auto de 30 de junio de 2010 por el que se acuerda proceder a cambiar el régimen de intervención de las facultades acordado en la declaración de concurso por el de suspensión de las mismas. En la resolución citada se concreta la justificación de dicho cambio por la conducta obstructiva mostrada por los administradores sociales en el concurso de acreedores que, pese a los requerimientos que se le efectuaban por la administración concursal, no facilitaban la información y documentación relevante para el normal devenir del proceso concursal, especialmente la documentación contable y la referente a las obras en curso, resultando esencial en función de las reclamaciones al proceso concursal y a la administración concursal que se estaban produciendo; especialmente relevante era la falta de colaboración dimanante de no ofrecer la información sobre la promoción que se había entregado a los compradores sin que existiera suministro eléctrico.
Encontramos, de esta manera, una actitud renuente, constante, obstativa que afectó al normal desarrollo del proceso concursal, obligando a solicitar el auxilio judicial para poder desarrollar las normales funciones encomendadas a la administración concursal, así como no facilitando la información relevante y sensible para el devenir del concurso.
Con ello se aprecia la concurrencia del presupuesto necesario para declarar el concurso como culpable por este motivo.
Pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a D. Manuel y D. Mario , como administradores de Son Xoro SA, desde el momento de constitución de la sociedad y durante la vigencia del concurso.
En modo alguno se ha discutido su condición de administradores sociales.
Ante ello, lo primero que debemos destacar es que, cualquier persona que ocupa el cargo de administrador de una sociedad asume las obligaciones propias que incumben a dicho cargo. Y fruto de ello se revela el art.225 y siguientes LSC, al exigir a los administradores de dichas sociedades la necesidad de comportarse como un ordenado comerciante y un representante leal, implicando ello, de forma necesaria e ineludible, el que conozca en cada momento la situación de la empresa (obligación de información), el que guarde fidelidad, lealtad y secreto respecto de los intereses sociales.
De ahí que, en el marco de las funciones propias de su cargo social, así como de las obligaciones propias del mismo, resultan responsables de las causas que han dado origen a la declaración de concurso culpable de Son Xoro SA.
A ellos les correspondía la obligación de solicitar el concurso en el plazo legal, colaborar con la administración concursal y con el Juzgado, y la llevanza de la contabilidad con arreglo a los parámetros legales y contables.
De esta forma queda claro que todas las causas por las que el concurso se ha declarado como culpable, son directa e inmediatamente imputables a quien ostentaba antes y durante el concurso, el cargo de administración societaria, D. Manuel y D. Mario , siendo por ello responsables de todas las causas que han dado origen a la declaración de culpabilidad, y por lo tanto, siendo declaradas persona afectadas por la declaración de culpabilidad.
Confirmada la declaración de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.
En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de seis años para cada uno de los administradores, debiendo imponerse dicha extensión al Sr. Manuel dado que el concurso se ha declarado culpable por incurrir en dos de las causas del art.165, tal y como se ha estudiado.
En cambio, al Sr. Mario la extensión debe ser la de cuatro años.
La diferencia entre un lapso temporal y otro, parte de un factor que debe considerarse y ponerse de manifiesto. La contabilidad de la concursada, desde el punto de vista fáctico, era función exclusiva de D. Manuel . Esta persona, fruto de su formación y capacitación profesional, era la encargada de realizar y llevar la contabilidad. De hecho, a partir de esos conocimientos, creó un programa específico de gestión interna de la contabilidad, siendo la persona que controlaba la misma hasta el punto de dar las órdenes oportunas. Así se confirmó en el acto del juicio por las personas que declararon, tanto en su condición de testigos (Dña. Candelaria , D. Silvio , Dña. Regina ) como de codemandados (D. Mario y D. Oscar ). Desde este prisma se aprecia un mayor desvalor en la conducta mostrada por D. Manuel , frente a la de D. Mario , el cual, siendo administrador social y con la obligación inherente a su cargo, confiaba en la gestión de la contabilidad de quien reunía unas condiciones profesionales y académicas específicas.
De ahí la diferencia de tiempo.
En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.
Aunada a las consecuencias anteriores, también al amparo del precepto citado, se solicita la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa
Una condena que impone retornar al patrimonio de la concursada aquellos bienes o derechos que, fruto de alguna de las conductas que dan origen a la declaración de culpabilidad del concurso, han pasado a formar parte del patrimonio de los afectados.
Para ello se impone, no solo la mencionada 'salida' de la masa del concurso, sino que hubieran ingresado en la del afectado, y que esa traslación no fuese debida, no tuviera justificación en el marco de las relaciones jurídicas existentes.
En el caso de autos, fruto de los motivos que han dado lugar a la calificación de concurso y de los hechos relatados a través del informe de calificación, no se aprecia la necesidad de imponer dicha sanción a las personas afectadas, especialmente por no constar ningún bien o derecho que hubiera sido obtenido indebidamente por los afectados. De hecho en el acto del juicio se preguntó por este extremo a la administración concursal, en la persona del Sr. Juan Alberto , el cual no supo identificar ninguno de ellos, remitiéndose al informe de calificación. Un informe que no identifica nada al respecto.
No se ha concretado ningún activo que hubiera pasado al patrimonio de D. Manuel y D. Mario , ni mucho menos que ese traspaso no hubiera sido conforme a la legalidad vigente.
Por lo tanto no procede efectuar ninguna condena al respecto.
De igual forma se solicita en el suplico del informe de calificación, la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art.172.2.3 LC . Unos daños y perjuicios identificados con el déficit generado, por importe de 8.846.233,35 €.
Estos daños y perjuicios, a diferencia de la responsabilidad por déficit (que se analizará en el siguiente fundamento), es la responsabilidad que surge como consecuencia de un acto ilícito que se imputa a la persona afectada por la calificación o a su cómplice. Pero siempre se exige que exista un daño al patrimonio de la concursada y que exista una relación entre el ilícito y el daño.
En nuestro supuesto, la conducta ilícita no se identifica en modo alguno en el informe de calificación.
Más allá de incluir en el suplico del informe la referencia a las personas, a la cantidad y que esta proviene de la existencia de un déficit generado, no se identifican las conductas antijurídicas que generan un perjuicio, ni mucho menos se cuantifican de forma específica, acudiendo a una descripción genérica y completamente indeterminada.
Compartimos los argumentos que los demandados exponen al respecto acerca de la situación de más absoluta desprotección en que quedan ante peticiones totalmente abiertas e injustificadas. No cabe defenderse de aquello de lo que se concreta la base o el origen.
Y no basta señalar, como infiere la administración concursal, que el perjuicio deriva de las causas de culpabilidad, dado que, a parte que no todas las expuestas por la administración concursal han sido acogidas, se desconoce en qué medida la falta de colaboración o la presentación tardía del concurso generan los perjuicios referidos en el informe, y en particular por una cifra equivalente a la totalidad del déficit concursal.
Por lo tanto solo cabe concluir que no queda acreditado ese perjuicio, ese quebranto, obligando a desestimar la petición cursada.
Finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva y que es invocado por la administración concursal, es la eventual responsabilidad que contempla el art. 172.3 LC . Aquella responsabilidad derivada de la declaración de un concurso como culpable en el marco de un procedimiento liquidatorio, de tal forma que el afectado hubiera generado o agravado la insolvencia, mediante las conductas que dan lugar a la declaración de culpabilidad, y siempre que existiera déficit concursal, entendido como imposibilidad de atender a la totalidad de los créditos del concurso con la masa activa del mismo.
La STS de 24 de octubre de 2017 nos hace una exégesis del correcto análisis del precepto a través de las sucesivas reformas que ha experimentado 'Como recordamos en la
Por lo tanto, teniendo presente el momento en que se elabora el informe de calificación, acudiendo a la regulación vigente (que es la aplicable), para poder atribuir la responsabilidad por déficit, se obliga a que se pruebe que, aparte de los requisitos de concurso culpable, en el marco de un proceso concursal en liquidación y sin poder cubrir la totalidad de las deudas del concurso, la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, atribuidos a cada uno de los responsables, determinan el pronunciamiento de la culpabilidad del concurso.
Con estas reflexiones, nuevamente debemos dar la razón a la concursada y a los afectados en cuanto no procede la condena interesada por la administración concursal. Particularmente por la indefinición mostrada en el informe de calificación, en el que, a partir de la consideración de la calificación del concurso como culpable, a partir de la consideración de la concurrencia de la totalidad de las causas incluidas en el informe de calificación, se peticiona la condena al pago de la totalidad del déficit concursal.
Como se acaba de enunciar, resulta improcedente dicha condena.
En primer lugar dado que no se han estimado la totalidad de las causas expuestas en el informe de calificación. Si la condena a la totalidad del déficit lo era por la globalidad de las causas, la desestimación de parte de ellas implica la necesidad de que, de producirse la condena, no lo sea por todo el importe indicado en el informe de calificación.
Pero en segundo lugar, más allá de la concurrencia de dos causas de culpabilidad, la administración concursal no ha cumplido con el mandato de legal de identificar y cuantificar la medida en que cada una de esas causas contribuyó al déficit. No se ha alegado, ni mucho menos probado la forma en que el retraso en la solicitud del concurso o la falta de colaboración ha incidido (desde el punto de vista de la responsabilidad que ahora se estudia), al déficit sufrido por los acreedores.
De ahí que, teniendo presente la doctrina del art.172.bis LC en relación con las causas, hechos y motivos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable, no se aprecia ese elemento añadido, ese plus que se impone para la sanción patrimonial.
Ninguna de las conductas que determinan la culpabilidad del concurso han determinado que, más allá de ese pronunciamiento, los administradores sociales merezcan un reproche patrimonial fruto de haber generado la insolvencia o de haberla agravado.
Por lo tanto no quedando acreditados los elementos necesarios, no ha lugar a la responsabilidad interesada.
En cuanto a las costas, atendido que se han estimado parcialmente las pretensiones planteadas por la administración concursal, que es la única que ostenta la legitimación para accionar en interés de la masa, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.
Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación
Fallo
Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Son Xoro SA y del Ministerio Fiscal:
1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Son Xoro SA como culpable.
2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan persona afectada por la calificación, por ser administradores de derecho de la concursada, en condición de autor a D. Manuel y D. Mario y en consecuencia:
a) Se les condene a la pérdida de todos los derechos que pudieran tener como acreedora concursal o contra la masa.
b) Se les condene a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades: a D. Manuel por un periodo de 5 años, y a D. Mario por un periodo de 4 años.
a) Con desestimación del resto de pedimentos
3. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.
Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Manuel y D. Mario .
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.
Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.