Sentencia CIVIL Nº 623/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 308/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20180000119
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 308/2018
Asunto: 500317/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 177/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: CAROLINA PORTERO LOPEZ
Apelado: Matías
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: JAVIER CABILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº: 623 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5
Procedimiento Ordinario nº 177/17
Rollo de Apelación núm 308
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 11 de Septiembre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. representada por
el Procurador Sr. Javier Suárez-Quiñones Fernández, asistida por la Abogada Sra. Carolina Portero López, y
parte apelada D. Matías , representado por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistido por el Abogado Sr.
Javier Cabilla Martos; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Matías representado por el procurador Sr Ruiz Reina y asistido del letrado Sr Cabillas Martos contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el procurador Sr Quiñones Fernández y asistido por la letrada Sra Ojeda Navarro por lo que declarada la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del préstamo hipotecario de fecha 18 de enero de 2011 y cláusula décimo tercera del préstamo de novación y ampliación de fecha 23 de febrero de 2012 debo condenar a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de DOS MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.315,46 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente así como al pago de las costas procesales.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Banco de Caja España se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Impugna la entidad apelante en primer lugar la sentencia de instancia, en cuanto la misma declara la nulidad de la clausula relativa a intereses de demora, y en este punto es de aplicación tanto la STS de 22 de abril 2015 que estableció que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, como la posterior Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y que señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, por lo cual en el presente supuesto en que dichos intereses están fijados en el 18%, resulta claro que superan el limite de los dos puntos sobre los intereses remuneratorios pactados en el contrato, por lo cual debe mantenerse la nulidad acordada.

2º.- Se impugna en segundo lugar por la apelante la sentencia de instancia en cuanto acuerda la nulidad de la clausula Quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha 18 de enero de 2011 y cláusula décimo tercera de la ampliación y novación de 23 de febrero de 2012, ambas en las que se acordaba la imposición general de gastos al prestatario, y así, la primera establecía que 'Serán de cuenta de la parte prestataria; los gastos de tasación y comprobación registral del inmueble que se hipoteca, los aranceles notariales y registrales y los impuestos que se originen o deriven del contenido de la presente escritura y de las escrituras previas, posteriores o anexas..., gastos de tramitación de las escrituras mencionadas..., las tasas e impuestos que graven el bien hipotecado..., las costas y gastos del procedimiento judicial o extrajudicial seguido para el cobro de la deuda..., cualquier otro gastos que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo [...]' y la segunda: 'los gastos notariales, tributarios, registrales y de gestión que ocasione la elevación de este acuerdo a escritura pública y su inscripción en el Registro, así como cualquier otro que por razón de ello pueda originarse, correrán a cargo de la parte prestataria [...]'. A este respecto es preciso citar la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre, que recoge un supuesto semejante al resuelto con carácter general por el juzgado, en cuanto a la abusividad de la clausula que impone la totalidad de los gastos del préstamo hipotecario al deudor, en la cual la base, esencia y espíritu de la jurisprudencia es la misma en ambos supuestos. La referida sentencia indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'. Pero asimismo también es de citar la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).', añadiendo que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.', que es en definitiva lo que debe realizarse atendiendo a la normativa sectorial aplicable.

3º.- Entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, conforme establece la normativa sectorial aplicable, nuestro TS ha dictado en la actualidad varias sentencias en fecha reciente de 23 de enero de 2019, resolviendo dichas atribuciones de gastos, y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto. En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.'. En definitiva, excluido de la cantidad reclamada 2.315,46, euros el importe del ITP (596,25 y 282,68 € que corresponde al prestatario), debiendo devolverse íntegramente el importe de los gastos de registro (179,31 y 179,31 €), y siendo al 50% los gastos de notaria (590,83 € y 487,08 €), debe dictarse sentencia modificando la cantidad a abonar por la entidad bancaria, que queda reducida a 897,57 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta a imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, así como la nulidad de la clausula de gastos, nulidades que son de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, y a las que se opuso la parte, por lo cual debe mantenerse la condena en las costas de la instancia, en base al principio de estimación sustancial, como venía acordado en la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las producidas en esta alzada al haber prosperado parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia se condena a la entidad demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, a abonar a la parte actora la suma total de 897,57 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, la cual se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.