Sentencia CIVIL Nº 623/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 283/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 283/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 497/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 623
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 17 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 283/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 497/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de don Jesus Miguel y doña Maribel , representados por el procurador don Antonio Rodríguez Moreno y
defendidos por el letrado don Diego Reyes Alonso; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado
por la procuradora doña Ana Roncero Siles y defendido por la letrada doña Rosa Inmaculada Urquiza Morales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando PARCIALMENTE la demanda presentada de D. Jesus Miguel Y Dª Maribel representados por el Procurador D. Antonio Rodríguez Moreno, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA): Se declaran nulas de pleno derecho la cláusula gastos de la escritura de Hipoteca de fecha 8 de septiembre de 1999, autorizada por el Notario de Granada D. Vicente Moreno Torres al nº de protocolo 3626, en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de echa 16 de octubre de 2003, autorizada por el Notario de Granada D. Gonzalo López Escribano, al nº de su protocolo 925 y carta de pago y cancelación de hipoteca de 9 de noviembre de 2005, autorizada por el Notario de Granada D. Julián Peinado Ruano al nº 2950 de su protocolo y en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2005, autorizada por el Notario de Granada D. Julián Peinado Ruano al nº 2951 de su protocolo, condenando a la demandada a eliminarlas. Consecuencia de lo anterior , condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA SA a abonar a los actores la cantidad de 2.226,86 euros, más los intereses legales desde su devengo hasta su completo pago, sin especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores Jesus Miguel y Maribel contra BBVA S.A., declarando nulas de pleno derecho la cláusula gastos de la escritura de Hipoteca de fecha 8 de septiembre de 1999, de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2003, y carta de pago y cancelación de hipoteca de 9 de noviembre de 2005, y en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2005, condenando a la demandada a eliminarlas, al tiempo que condenaba a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 2.226,86 euros, más los intereses legales desde su devengo hasta su completo pago, sin especial pronunciamiento en costas.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, alegando: a) improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos de la escritura de cancelación de hipoteca de fechas 9 de Noviembre de 2005; b) prescripción de la acción de restitución; c) improcedente condena a la devolución de los gastos de tasación.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos deben ser analizados conjuntamente.

La sentencia del Tribunal Supremo número 49 de fecha 23 de Enero de 2019, ha establecido, respecto de los gastos de la escritura de cancelación, lo siguiente: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto' .

Y en cuanto a los gastos de la inscripción de la escritura de cancelación, dice la referida sentencia: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto' .

Por las mismas razones los gastos de gestoría de la tramitación de la escritura de cancelación le correspondería al prestatario.

En consecuencia, los gastos de gestoría, otorgamiento e inscripción de la escritura de cancelación de fecha 9 de Noviembre de 2005 deben ser sufragados por la parte prestataria, es decir, por los actores, lo que supone reducir la condena impuesta en la suma solicitada por la parte apelante, por aplicación del principio dispositivo y de congruencia, o sea, en la cantidad de 242,24 €.

A la vista de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, no podemos mantener que la cláusula cuarta de la escritura de cancelación de fecha 9 de Noviembre de 2005, sea nula por abusiva, habida cuenta de que, tal y como han establecido dichas sentencias, la cancelación del préstamo hipotecario supone la liberación del gravamen, y el interesado en dicha liberación del gravamen es el prestatario, por lo que no puede ser abusiva una cláusula que es, según el Tribunal Supremo y la legislación en que se apoya, conforme con el derecho positivo y que no viene sino a reafirmar la tesis mantenida por el Tribunal Supremo de que se tratan de unos gastos dirigidos a la liberación del gravamen de la hipoteca, por lo que beneficia al prestatario, que es quién debe sufragar, por tanto, tales gastos.



TERCERO.- La cuestión relativa a la prescripción de la acción de restitución, ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 19 de Junio de 2019, dictada en el Rollo de Apelación número 1.077/18, a la que nos remitimos íntegramente, por tratarse de un supuesto similar al de autos.

En dicha sentencia dijimos: 'Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea', sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', y no cabría estimar prescrita la acción, ya que antes de la declaración de nulidad no podía ejercitarse acción reclamando la restitución de lo pagado por la cláusula nula, sin que por tanto, artículo 1969 CC , pueda estimarse prescrita la acción.

Para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13 , entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, nula de pleno derecho, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Con la condena al abono de lo pagado a terceros por la nulidad de la cláusula gastos, se obliga al profesional que ha obtenido la ventaja por la imposición de una estipulación abusiva a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido, naciendo esta obligación desde la declaración de nulidad , sin que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción invocado en el recurso podamos fijarlo en el momento de la firma de la escritura.

No existe la imposibilidad alegada por la recurrente, indicando que no es factible emitir un pronunciamiento de nulidad cuando el contrato se ha extinguido. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984. Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo sea óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, reiterando que no resulte aplicable el plazo de caducidad previsto para las acciones de anulabilidad'.

Dicha doctrina debe entenderse aplicable tanto a los supuestos de declaración de nulidad de la cláusula 'gastos' como a la de 'suelo'.



CUARTO.- Por último, en cuanto a los gastos de tasación, nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4, regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

En el caso ahora analizado, la parte actora se limita a aportar dos facturas de la empresa Técnicos en Tasación S.A. por importe cada una de ellas de 174,85 €. Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente con un tercero y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuada la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida por una sociedad de tasación a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

Procede eximir a la entidad prestamista del abono de los gastos de tasación por importe de 325,3 €..

Por tanto, procedería reducir la suma a la que ha sido condenada la entidad apelante a la cantidad de 1.659,32 € (2.226,86 € - 567,54 €).



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en virtud de lo establecido en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 14 de Diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granada en los autos de juicio ordinario 497/17, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de cancelación de hipoteca de fecha 9 de Noviembre de 2005.

B) Reducir a la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.659,32 €), más los intereses legales desde su devengo, la cantidad que la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. debe abonar a los actores.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.