Sentencia Civil Nº 624/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 4/2008 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00624/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 4 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

PONENTE: D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de Julio de 2.008 se presentó, ante la Secretaría de esta Audiencia Provincial, escrito formulado por el Procurador Don David García Riquelme, en representación de la mercantil VIRGISA, S.A., mediante el que se interponía, en tiempo y forma, demanda de anulación de laudo arbitral, al amparo de la Ley 60/2.003, de 23 de Diciembre , contra el dictado por el Colegio Arbitral conformado por Don Marcos , Don Rosendo y Don Carlos Manuel el 24 de Abril de 2.008, aclarado el 29 de Mayo de 2.008, alegando como concretos motivos de anulación, los siguientes:

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se concreta en el impedimento para hacer valer los derechos de la parte.

El segundo de los motivos de anulación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.c) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se concreta en que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

El tercer motivo de anulación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se circunscribe a la designación del árbitro Sr. Rosendo , al entender que la misma no se ha producido conforme a derecho.

En el cuarto de los motivos de anulación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.e) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se aduce que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

En el quinto de los motivos de anulación -aunque se vuelve a encabezar bajo el ordinal cuarto-, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se invoca que el laudo es contrario al orden público.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de anulación, se dio traslado a la contraparte CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., quien personada a través del Procurador Don Jorge Deleito García, en tiempo y forma presentó escrito contestando a la demanda, oponiéndose a los motivos de nulidad planteado de adverso, solicitando se dictara sentencia en virtud de la cual se declare no haber lugar a la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.- Interesándose el recibimiento a prueba, por resolución de 28 de Noviembre de 2.008, parcialmente modificada por auto de 6 de Marzo de 2.009, se acordó acceder a ello, admitiéndose las pruebas que se consideraron pertinentes, no así las improcedentes, señalándose la preceptiva vista en la que las partes alegaron lo que tuvieron por conveniente, quedando el proceso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, que no lo ha sido por enfermedad del Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el concreto examen de los motivos de nulidad invocados por la impugnante, es preciso poner de manifiesto, a fin de llevar a cabo una primera delimitación del ámbito del presente proceso, que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras, de 20-1-1.982 , 14-7 y 13-10-1.986 , 15-12-1.987 y 20-3-1.990 ), de plena aplicación al actual marco normativo configurado por la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre , que el cometido revisor de la jurisdicción ordinaria solo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, anulando lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia, sustraído al control de los Tribunales justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a la Jurisdicción Civil Ordinaria atribuyendo la resolución de las mismas a la Arbitral a la que han de atenerse, debiendo pasar por sus decisiones.

En suma, a la Audiencia sólo le incumbe decidir la regularidad del proceso y la correcta observancia de los principios esenciales por los que ha de regirse, a saber el de rogación, bilateralidad, contradicción, igualdad de partes, congruencia y proscripción de cualquier situación de indefensión, todos los cuales se plasman y quedan recogidos en los tasados motivos de nulidad que enumera el art. 40 de la Ley , cuya interpretación debe ser estricta.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, a la vista de los motivos de anulación aducidos por VIRGISA, S.A., por estrictas razones técnico-jurídicas, es procedente alterar el orden de los mismos, comenzando su examen por el primero pasando seguidamente al análisis del tercero y ello porque ambos motivos están estrechamente relacionados entre sí, siendo buena prueba de ello, la repetición argumental que consta en los mismos, cuando en los dos se hace expresa referencia a la falta de contestación, por parte del tribunal arbitral, a los escrito de 4 de Abril Y 14 de Mayo de 2.008 y la finalidad de los mismos, que no es otra que cuestionar la imparcialidad e independencia del arbitro Don Rosendo .

En el primero de los motivos invocados, se mantiene la imposibilidad, por parte de VIRGISA, de hacer valer sus derechos en cuanto a una posible recusación del Árbitro propuesto por CEPSA, al no haber dado respuesta el Colegio Arbitral a los escritos presentados el 4 de Abril Y 14 de Mayo de 2.008.

En el escrito de 4 de Abril de 2.008, con base en el incidente acaecido el 5 de Marzo del mismo año, debido al retraso del Árbitro Sr. Rosendo al acto de conclusiones, se interesa que por el mismo se aclare el motivo por el que la representación letrada de CEPSA dispone de su teléfono móvil y el número de llamadas enviadas a CEPSA o recibidas de ésta, así como su contenido, desde que fue nombrado Árbitro.

En el escrito de 14 de Mayo de 2.008, por el que VIRGISA solicita la aclaración, corrección y complemento del laudo arbitral, a la vez que se solicita el complemento del laudo en cuanto a lo solicitado en el escrito de 4 de Abril, al no hacerse ninguna mención al mismo, aporta una amplia documentación sobre la CORPORACIÓN DE RESERVAS ESTRATÉGICAS DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS (en adelante CORES), al formar parte de la misma CEPSA y ser Secretario de su Junta Directiva Don Rosendo .

El Tribunal Arbitral, al aclarar, con fecha 28 de Mayo de 2.008, el laudo dictado, se dice que la cuestión planteada no debe formar parte del contenido del laudo, al no haber formulado VIRGISA, en el transcurso del procedimiento la pertinente recusación, añadiendo que, en cualquier caso, "la cuestión quedó convenientemente resuelta" en el procedimiento arbitral, a través del propio escrito presentado por CEPSA el 10 de Abril de 2.008, sin que VIRGISA volviera a referirse a esta cuestión.

De anterior relato se colige la necesidad de desestimar el presente motivo de nulidad y ello porque, de ser cierto el hecho inicial del incidente -ofrecimiento de llamar al teléfono móvil del Sr. Rosendo , por parte del Letrado de CEPSA-, lo cual en modo alguno ha quedado acreditado, lo procedente, hubiera sido formular las pretensiones deducidas en el escrito de 4 de Abril de 2.008, con carácter previo al trámite de conclusiones, pues como establece el artículo 27.2 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje , formuladas las conclusiones, los árbitros declararán cerrada la instrucción del procedimiento, añadiendo que, después de esa fecha, no podrá presentarse ningún escrito, alegación o prueba, salvo que los árbitros, en razón a las circunstancias excepcionales, así lo autoricen. Es cierto que el artículo 13.3 del citado Reglamento , establece, en su último párrafo que, en cualquier momento, durante la tramitación del arbitraje, cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros aclaración sobre sus relaciones con las otras partes, pero ello no justifica que entre el hipotético hecho desencadenante de la duda sobre la imparcialidad del árbitro y el escrito solicitando aclaraciones, transcurra un mes, cuando el mismo día, se podían haber solicitado estas aclaraciones, en el acto de conclusiones, proximidad temporal que es consustancial con todo incidente de recusación.

Por otro lado, es evidente que el escrito de 14 de Mayo de 2.008, es totalmente extemporáneo a efectos de cuestionar la objetividad del árbitro, habida cuenta de que el laudo arbitral ya ha sido dictado. Así las cosas, aunque no se comparte lo dicho por el Tribunal arbitral al aclarar el laudo, cuando señala que la cuestión quedó convenientemente resuelta en el procedimiento arbitral, a través del propio escrito presentado por CEPSA el 10 de Abril de 2.008, pues entendemos que las solicitudes han de ser resueltas por los árbitros y no por la otra parte, sin perjuicio de que se compartan los argumentos de ésta, consideramos que, al admitirse en este procedimiento la declaración del perito Sr. Rosendo , VIRGISA ha podido aclarar las dudas sobre la relación de tan citado árbitro con CEPSA, siendo significativo que en el interrogatorio que se práctico, poco o nada se preguntó sobre el incidente del día 5 de Marzo de 2.008, centrándose la cuestión sobre el cargo de Secretario de la Junta Directiva de CORES, que ostenta el Sr. Rosendo , única circunstancia acreditada en la que se puede tratar de establecer una hipotética relación entre el árbitro y CEPSA, al ser esta última vocal de la junta directiva de CORES.

En conclusión, si el supuesto hecho desencadenante de la objeción de imparcialidad no se ha acreditado que realmente existiera, prueba que compete a quien lo invoca, y la circunstancia mantenida -Secretario de la Junta Directiva de CORES-, pudo ser perfectamente conocida por VIRGISA, y solo se invocó en el escrito de aclaración del laudo, es patente que, desde el punto de vista procedimental, las circunstancias habidas al respecto carecen de relevancia para anular la resolución arbitral, ya que la parte pudo, si ese era su propósito, haber ejercitado su derecho tempestivamente, lo que, como se ha puesto de manifiesto, no llevó a cabo.

TERCERO.- Tal y como se ha puesto de manifiesto en anterior fundamento jurídico, por estar directamente relacionado con el anterior, hemos de examinar el tercero de los motivos de nulidad invocado por VIRGISA, en el que se mantiene que el árbitro Don Rosendo , no se ha ajustado a Ley, poniendo en duda su imparcialidad e independencia.

La vigente Ley de Arbitraje, de aplicación al caso, ha prescindido de remisiones a la Normativa Orgánica judicial, para establecer las causas de recusación, estableciendo en el artículo 17.3 que un árbitro solo podrá ser recusado si concurren en el circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes, criterio recogido en el artículo 13 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje . Como quiera que la cualificación del árbitro no se discute, debemos examinar tanto la independencia como la imparcialidad cuestionada.

Generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la imparcialidad apunta más a una actitud del árbitro necesariamente subjetiva frente a la controversia que se le plantea. Esta última debe entenderse fundamentalmente como un deber ético esencial del árbitro. La independencia depende de relaciones pasadas o presentes con las partes que puedan ser catalogadas y verificadas, mientras que la imparcialidad es un estado mental y por tanto más difícil de evaluar. Ahora bien, el requisito de la independencia no garantiza en si mismo la imparcialidad del árbitro, ya que incluso un árbitro independiente puede ser parcial.

Dice la STC. nº 9/2.005, de 17 de Enero : "Es indudable que quienes someten sus controversias a un arbitraje de equidad tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del árbitro (art. 12.3 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 17 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de arbitraje) y a que no se les cause indefensión en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 21.1 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 24.1 de la Ley de arbitraje de 2003 ), derechos que derivan de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos. Pero esos derechos tienen precisamente el carácter de derechos que se desenvuelven en el ámbito de la legalidad ordinaria y que se tutelan, en su caso, a través del recurso o acción de anulación que la regulación legal del arbitraje -por medio de motivos de impugnación tasados- concede a quienes consideren que aquellos han sido vulnerados".

Precisa la SAP. de Madrid (Sección 14) de 15 de Septiembre de 2.008 , que "La ley, al hablar de dudas, sin especificar de quién pueda o haya de ser la duda, no se está refiriendo sólo a la duda del propio árbitro, sino también a aquellas otras que "puedan" surgir en las partes. Tampoco dice que ha de entenderse por "dudas justificadas". Los jueces son los llamados a determinar, en último término, el significado de la expresión "dudas justificadas", cuando alguna de las partes solicitare la anulación del laudo por no haber revelado el árbitro una circunstancia que habría determinado su recusación. El legislador ha abandonado la fórmula de reenvío a los motivos de abstención o recusación de Jueces o Magistrados, "por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje, no cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general" (Exposición de Motivos de la ley)".

Como se ha apuntado, en el caso de autos, las dudas de independencia del árbitro, una vez descartado el incidente de 5 de Marzo de 2.008 por no estar probado, se canalizan a través de la relación que pudiera existir entre el Sr. Rosendo y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., por su condición de secretario de la Junta directiva de CORES a la que pertenece, como vocal CEPSA, S.A.

Teniendo en cuenta que la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES), creada por el Real Decreto 2.111/1.994, de 28 de Octubre , derogado por el Real Decreto 1.716/2.004, de 23 de Julio , tiene la consideración de corporación de derecho público, con personalidad jurídica propia, actuando en la totalidad de sus actividades en régimen de derecho privado y está sujeta en el ejercicio de su actividad a la tutela de la Administración General del Estado, que la ejercerá a través del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el hecho de que Don Rosendo sea secretario de la Junta Directiva, en nada afecta a su imparcialidad en el presente caso, pues aparte de ser una circunstancia cuyo conocimiento es de acceso público, el hecho de que CEPSA, S.A. forme parte de la Junta Directiva, a juicio de este Tribunal es totalmente irrelevante a los efectos pretendidos, pues ni CORES es parte en este proceso, ni el Sr. Rosendo es Secretario de CEPSA, sino de la Junta directiva de CORES, corporación a la que CEPSA, por disposición legal, está obligada a pertenecer. Buena prueba de esta irrelevancia es la circunstancia de que al pertenecer a CORES todas las distribuidoras, la misma relación tendría el Sr. Rosendo con BP OIL ESPAÑA, S.A. (miembro también de la Junta directiva de CORES), a quien según la propia demandante afectaría, perjudicándola, la resolución del contrato que el laudo impugnado establece.

Por tanto no se aprecia la existencia de circunstancias que pudieran dar lugar a dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro, de modo que éste ningún deber omitió cuando no comunicó a las partes su condición de secretario de la Junta Directiva de CORES, ni tal circunstancia implica parcialidad alguna por parte del mismo.

CUARTO.- El segundo de los motivos de anulación del laudo se fundamenta en el artículo 41.1.C de la Ley de Arbitraje , al considerar VIRGISA que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión, afirmación que fundamenta en la complejidad de la relación jurídica existente entre las partes, conformada como un binomio obligacional (derecho de superficie-arrendamiento), por lo que no puede resolverse uno solo de los elementos constitutivos de dicha relación (arrendamiento), sin extenderlo al otro (superficie), por lo que, al resolver el acuerdo de 6 de Marzo de 2.000, entró a conocer sobre el derecho de superficie, respecto al cual no existía sometimiento a arbitraje.

No podemos compartir el planteamiento de la demandante, pues aún aceptando la relación existente entre la constitución del derecho de superficie y el contrato suscrito el 6 de Marzo de 2.000, dicha relación no es obstáculo bastante para poder acordar la resolución, por incumplimiento del segundo, sin entrar en consideraciones sobre el derecho de superficie, y ello porque así lo pactaron expresamente las partes cuando no solo fijaron las causas de resolución del mismo, sino que, al fijar sus efectos, concertaron que si la resolución viniese causada por VIRGISA, la administración y gestión de la estación de servicio pasará a CEPSA, de pleno derecho, sin dar lugar a ningún tipo de indemnización (pacto 26), cláusula que, al margen de su conceptuación y de las facultades de moderación a que hubiera lugar en su caso, implica la pervivencia del derecho de superficie, en el caso de resolución por incumplimiento de VIRGISA.

Por tanto, el Tribunal arbitral, cuando resuelve sobre la resolución del tan citado contrato de 6 de Marzo de 2.000, acuerda la misma y decreta la entrega de la posesión de la estación de servicio a CEPSA, en modo alguno invade cuestiones que excedan del ámbito que la cláusula de sumisión fija, sin que deba ni pueda pronunciarse sobre el derecho de superficie, que subsiste y ha de quedar al margen del debate, pues así se infiere de la propia voluntad de las partes cuando suscribieron el contrato resuelto, no cuestionado por vicios del consentimiento.

QUINTO.- En el cuarto de los motivos de anulación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.e) de la Ley de Arbitraje , se aduce que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, basándose la demandantes en tres cuestiones íntimamente ligadas, cuales son la indisponibilidad de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, la atribución en exclusiva, a los Juzgados de lo Mercantil, de los procesos dimanantes de la aplicación de estos acuerdos, y la existencia de un proceso civil anterior, en curso, en el que se está ventilando la nulidad de los pactos suscritos entre VIRGISA y CEPSA, lo que supone, a juicio de la primera, un supuesto de prejudicialidad.

A juicio de este Tribunal, el planteamiento de este motivo parte de un error de inicio, cual es la consideración de que la relación contractual habida entre las partes es nula, nulidad que puede o no concurrir -es una cuestión que no se examina en este procedimiento-, pero que no desplegará efecto alguno hasta que no sea declarada por sentencia firme. Como quiera que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, mientras no recaiga resolución judicial ejecutiva, el contrato ha de seguir cumpliéndose según lo establecido, a no ser que, quien propugna su nulidad, consiga una medida cautelar que lo deje en suspenso. Buena prueba de cuanto se ha dicho es que VIRGISA ha seguido explotando la estación de servicio a que se refiere el contencioso y lo hizo cumpliendo el contrato de suministro pese a la interposición, el 12 de Abril de 2.006, del proceso instando la nulidad de los contratos suscritos con CEPSA, modificando esta actitud, al remitir el 29 de Noviembre de 2.006 una comunicación en la que ponía de manifiesto que dejaba sin efecto el contrato de suministro en exclusiva, a partir del 1 de Enero de 2.007, no siendo cuestión debatida que tal anuncio se ha materializado.

Por otra parte, ha de señalarse que la atribución de la competencia exclusiva a un órgano judicial por razón de la materia, en modo alguno interfiere en la facultad de las partes de someter sus contiendas a arbitraje, con la única condición, según establece el artículo 2 de la Ley , que la controversia verse sobre materias de libre disposición, lo cual ocurre en el presente caso, ya que, aquí no se está resolviendo sobre la validez o nulidad de un contrato, sino sobre su cumplimiento.

Hechas estas consideraciones, habrá de convenirse que el presente motivo de anulación no concurre pues, como ya se ha dicho, contrariamente a lo mantenido por VIRGISA, el planteamiento de la demanda de nulidad, salvo la adopción de una medida cautelar al efecto, no comporta modificación alguna del desarrollo del contrato de tracto sucesivo, el cual debió de seguir su curso hasta que, en su caso, recayera resolución judicial firme que lo declare nulo, declaración que abriría los mecanismos compensatorios oportunos para restablecer el equilibrio que tan citado contrato nulo habría roto. Como quiera que el hecho desencadenante de la resolución, se produjo durante la sustanciación del proceso civil de nulidad del contrato a la postre incumplido, no puede hablarse de que exista una prejudicialidad civil excluyente, que impida resolver sobre tan citada resolución, debiendo añadir que, en el caso de que la demanda interpuesta por VIRGISA fuera desestimada, ninguna interferencia existiría y, en el supuesto contrario, esto es si se decretase la nulidad de las relaciones contractuales, la devolución del uso de la estación de servicio a VIRGISA, sería consecuencia necesaria de la nulidad del derecho de superficie (cuestión aquí no debatida), y la explotación que hubiera llevado a cabo CEPSA, sería un crédito a integrar en la necesaria liquidación de la situación de facto creada por el contrato hipotéticamente anulado.

SEXTO.- Pasando al examen del quinto de los motivos de anulación -aunque se vuelve a encabezar bajo el ordinal cuarto-, en el mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje 60/2.003 de 23 de Diciembre se mantiene que el laudo es contrario al orden público.

Antes de entrar en el examen del presente motivo, es preciso consignar unas breves notas en cuanto al orden público, concepto jurídico indeterminado que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional ( SSTC 43/86 Y 31/92 ), se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su artículo 24 , afirmación que ya tenía respaldo legal en el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al establecer las pautas a seguir en la interpretación de las Layes y los Reglamentos y que implícitamente es recogido en el artículo 24 de la Ley de Arbitraje , al hacer expresa referencia a la obligada observancia de los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradicción, lo que unido al contenido del artículo 41 de la propia ley , configura el concepto en cuestión, y si bien puede tildarse a anterior concepto de ser excesivamente procesal, contraponiéndolo a lo que podría denominarse orden público material, distinción que no es tan simple al existir evidentes interrelaciones entre ambos, es lo cierto que a tenor del objeto del presente recurso, el concepto operativo es el del orden público material, por radicar la impugnación en supuestas infracciones perfectamente subsumibles en este ámbito, sin olvidar, en todo caso que el procedimiento impugnatorio de los laudos arbitrales, por esencia, no constituye un medio revisorio de las cuestiones de fondo que, como principio general, han de quedar al margen de la revisión jurisdiccional del arbitraje.

Aplicando anteriores consideraciones al caso de autos, poco mas ha de añadirse para rechazar el motivo invocado, ya que en el mismo, por una parte, se compendian las anteriores impugnaciones, todas las cuales han sido examinadas y rechazadas y se añade una supuesta vulneración del principio de libertad de empresa establecida en el artículo 38 de la Constitución, alegación esta última que, pese a la compendiosa alegación que se lleva a cabo por la demandante, no puede ser aceptada, pues no se entiende como en una cuestión referente a la resolución por incumplimiento de un contrato suscrito entre dos empresas, pude verse cercenada dicha garantía.

Solo resta añadir, que en base al convenio arbitral, los árbitros tenían plena legitimación para resolver el conflicto que se les planteó, excluyendo la jurisdicción ordinaria, al versar, como ya se ha dicho, sobre cuestiones disponibles, sin que exista vulneración del artículo 86.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En cuanto al Juez imparcial, nos remitimos a lo dicho al tratar de la idoneidad del árbitro Don Rosendo . Manteniéndose en esta resolución que no existe prejudicialidad, tampoco puede hablarse de la intangibilidad de las resoluciones firmes, tomando como referencia el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3, en fecha 31 de Julio de 2.007, en un procedimiento de medidas cautelares previas, pues dicha resolución, el único efecto que tiene es la imposibilidad de solicitar las mismas medidas en un procedimiento posterior, si no han cambiado las circunstancias, mas en modo alguno puede afectar al pronunciamiento que recaiga sobre el fondo, tal como establece el artículo 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como no podía ser de otra manera habida cuenta de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Baste añadir que no nos hallamos ante la solicitud de una medida cautelar, sino ante un procedimiento arbitral de equidad en el que se esta planteando la resolución de un contrato que, pese a cuestionarse su validez, permanecía vigente y, por tanto era susceptible de ser resuelto si mediara incumplimiento relevante. También nos remitimos a lo dicho en cuanto a que se ha seguido un procedimiento arbitral con todas las garantías.

SEPTIMO.- En el capítulo de costas hemos de indicar que no existiendo precepto alguno de remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil que permita llenar esta laguna, la especial naturaleza del procedimiento de anulación de arbitraje, hace difícil aplicar al mismo, tanto las normas establecidas en el artículo 394 de la Ley Procesal , por regular dicho precepto, según expresamente establece, las costas de la primera instancia de los procesos declarativos, entre los que obviamente no se encuentra el proceso que ahora nos ocupa, como lo dispuesto en el artículo 398 de referida Ley , ya que no nos hallamos ante un recurso de los enunciados en dicho precepto, siendo otro obstáculo para la interpretación extensiva de los citados preceptos, la propia naturaleza del vencimiento, basado en una responsabilidad objetiva, comportando un cierto carácter sancionador que obliga a circunscribirlo a los casos concretamente normados.

Hechas anteriores consideraciones, solo es factible acudir al artículo 1.902 del Código Civil , como vía resarcitoria de los perjuicios que a la contraparte ha generado la presente impugnación, construcción que necesariamente ha de prescindir de cualquier orientación objetiva, contraria al inalienable derecho a los recursos, lo que nos lleva a operar con los criterios de temeridad o mala fe, y habrá de convenirse al respecto que las cuestiones debatidas, tiene entidad suficiente para excluir tildar de temerario el recurso desestimado, por lo que se considera procedente no hacer especial pronunciamiento en cuanto a los gastos procesales que el presente Proceso ha generado, debiendo abonar cada parte los causados a su instancia y los comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de anulación instado por el Procurador Don David García Riquelme, en representación de la mercantil VIRGISA, S.A., contra el laudo dictado el 24 de Abril de 2.008, por el Colegio Arbitral formado por Don Marcos , Don Rosendo y Don Carlos Manuel , actuando el primero como presidente, aclarado mediante resolución de 29 de Mayo del mismo año, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo por no concurrir los motivos de anulación alegados, sin que el laudo a que se acaba de hacer mención resulte afectado por el recurso que se desestima; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.