Sentencia Civil Nº 625/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5178/2007 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00625/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600695

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005178 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000272 /2006

APELANTE: Jorge

Procurador/a: EMILIO ALVAREZ PAZOS

Letrado/a: ALBERTO MARTIN MENOR

APELADO/A: CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES S.L., Gerardo , PROMOCIONES URBANAS

LAXAS S.L. , Carlos

Procurador/a: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ , TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA, JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA , JOSE MANUEL GONZALEZ-

NOVO MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.625/08

En Vigo, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000272 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005178 /2007, es parte apelante-demandada: D. Jorge , representado por el procurador D. EMILIO ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR; y, apelado-demandados: _"CONSTRUCCIONES ALONSO ARESES S.L.", representado por el procurador Dª MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ, y asistido del letrado D./ª ALBERTO RICARDO VIEJO PUGA ; DON Gerardo , representado por el procurador Dª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del Letrado JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA;"PROMOCIONES URBANAS LAXAS S.L..", no personado en esta instancia; apelado-demandante DON Carlos , representado por la Procuradora Dª TAMARA UCHA GROBA, y asistido del Letrado Don JOSE MANUEL GONZALEZ-NOVO MARTINEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 23-03-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ucha Groba en nombre y representación de D. Carlos condenando solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad de 2.190,40 euros, intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Emilio José Álvarez Pazos, en nombre y representación de DON Jorge , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 13-11-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción que se ejercita en la demanda frente a los codemandados y, por lo que ahora interesa (en cuanto resulta ser el único recurrente), frente al Arquitecto, es la de responsabilidad por culpa extracontractual que regula el art. 1902 del Código Civil .

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2005 : "La responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado. En cuanto a la necesidad de que se de un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998, citada en la de 2 de marzo de 2001 , que «como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar». Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2000, citada en la de 12 de diciembre de 2002 , dice que «el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante (art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsumen en la causa del daño la existencia de culpa»; asimismo tiene declarado esta Sala que «corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y, por ende, las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción» (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisitos ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002 ); «como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina la obligación de repararlo - no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso» (sentencia de 27 de diciembre de 2002 )".

SEGUNDO.- Debe partirse, por indiscutida por el ahora recurrente, de la afirmación de que la patología consistente en fisuras y grietas verticales y horizontales en diversas dependencias del piso 1º izquierda del inmueble propiedad del actor (salón, hall y pasillo), tiene su origen causal en las obras ejecutadas en el solar colindante (obras de demolición y excavación). Y, aceptándolo así, el Arquitecto recurrente excluye, sin embargo, toda responsabilidad en la causación de los daños.

Evidentemente y como es sabido, al Arquitecto le afecta la responsabilidad en el proceso constructivo, en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y la superior dirección e inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo rigor técnico, en relación a su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad (sentencias de 22 mayo 1995 y 18 junio 1998 , entre otras) y es que, además de la elaboración del proyecto, asume también la dirección facultativa o alta dirección de la obra, función que conlleva que su responsabilidad se extienda también a lo relativo a la correcta ejecución del proyecto, lo que en el presente caso se conecta directamente con el estudio del suelo (características geotécnicas del terreno) y con la superior y última vigilancia de la forma en que debió llevarse a cabo la ejecución de los trabajos de excavación.

Ciertamente se elaboró un previo estudio geotécnico del terreno y en base al mismo, a la tipologia real de la cimentación y a que la excavación afectaba a un volumen considerable de tierra, la dirección decidió que la excavación se realizase con muros de contención especiales por bataches con el correspondiente anclaje, realizándose al propio tiempo los oportunos arriostramientos, que en la colindancia con el edificio afectado se verificaron con celosías metálicas de medianera a medianera, montándose también una estructura metálica para refuerzo de los pilares de dicho edificio. Más, si a pesar de tales medidas se produjeron daños, coincidiendo con el tensado de los anclajes del muro pantalla (informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Olmo Álvarez), queda claramente de manifiesto que las precauciones adoptadas se revelaron insuficientes e inadecuadas y que la técnica constructiva empleada no fue la más apropiada y, en tal caso, es clara la responsabilidad del Arquitecto, por cuanto, no basta cumplir los reglamentos y adoptar ciertas precauciones (que fatalmente se revelaron inidóneas), porque si a pesar de ello se produce el daño, habrá de probarse que su actuación fue totalmente acorde con la diligencia necesaria y la previsibilidad (sentencia de 30 de enero de 1998 ) y es que, como con carácter general proclama la sentencia de 25 de septiembre de 1996 , la diligencia exigible, en estos casos, comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real.

TERCERO.- En relación con el primero de los puntos de la pretensión impugnatoria introducida como subsidiaria (exclusión de la partida indemnizatoria correspondiente a la pintura de resto de paredes afectadas), conviene precisar, de acuerdo con lo ya expuesto en resoluciones anteriores, que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta (sentencias de 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (sentencias de 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001,que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

En suma tal doctrina se trae a colación, en la medida en que se trata de una cuestión ex novo, que por vez primera se introduce en el escrito de formalización de la apelación y, por ello, extemporáneamente. En efecto, en el escrito de demanda, en que se formulaba una concreta reclamación económica, ya se acompañaba un informe de "Tecniva S. L." de 29 de noviembre de 2004, en el que, en el inciso correspondiente a valoración de daños, se incluía una partida correspondiente a "Daños estéticos", en la que se insertaba el concepto "pintar resto de paredes afectadas para igualar en salón, pasillo y hall", al que se asignaba una suma de 765,60 euros. Por consiguiente, la concreta pretensión respecto a tal extremo era perfectamente conocida para el codemandado ahora recurrente que, sin embargo, en el trámite de alegaciones de la vista, se limitó a impugnar, en términos de generalidad, los informes, pero sin cuestionar u objetar en forma alguna tal extremo (tal y como hizo, por ejemplo, con la inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido).

CUARTO.- Tampoco puede prosperar la objeción formulada respecto a la inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en la valoración de los daños. Evidentemente el consumidor final para quien se realice la operación gravada está obligado a soportar la repercusión de la cuota correspondiente al impuesto (art. 16.1.º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ) y aunque no cualquier operación determina automáticamente el nacimiento de la obligación tributaria, de acuerdo con el art. 1 de la citada ley , el impuesto sí grava las entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales, teniendo por tales a quienes realicen habitualmente actividades de esa índole (art. 6 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido ), siendo en este caso indiferente que el devengo del impuesto no se produzca, para las prestaciones de servicios, hasta que se presten, ejecuten o efectúen o, en su caso, tenga lugar la puesta a disposición de los bienes sobre los que recaiga (art. 14.2 Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ). En definitiva, en el presente caso, solo si se acreditare que las reparaciones fueron ejecutadas, excepcionalmente, en condiciones que no hagan surgir el hecho imponible, bien por llevarse a cabo por un no profesional o incluso en régimen de economía sumergida al margen de la legislación fiscal, habría de rechazarse la inclusión de tal partida.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio Álvarez Pazos, en nombre y representación de D. Jorge , contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.