Sentencia Civil Nº 625/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 894/2011 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 894/2011-4ª

PRECARIO NÚM. 680/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 625/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 22 de noviembre de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Precario, número 680/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de METROVACESA, S.A., contra D. Luis Enrique , Dª. Maite y D. Argimiro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Alfonso Pérez de Olaguer en nombre y representación de METROVACESA, S.A., con CIF A28017804, contra D. Luis Enrique ; y contra D. Maite ; y contra D. Argimiro y:

DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO de los demandados D. Luis Enrique , D. Maite y D. Argimiro , por precario de la finca-nave sita en CALLE000 número NUM000 de Barcelona y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Enrique , a D. Maite y a D. Argimiro a que desalojen y entreguen a la actora la finca-nave sita en CALLE000 número NUM000 de Barcelona, con apercibimiento de lanzamiento.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-Por METROVACESA SA, propietaria de la finca sita en la C/ CALLE000 , NUM000 de Barcelona (edificio o nave destinado a talleres), se insta el desahucio por precario respecto de dicho inmueble, frente a D. Luis Enrique , Dª Maite , D. Argimiro y D. Ricardo . Tras su citación, comparecieron los tres primeros, desistiendo la actora respecto del cuarto; a la pretensión deducida se opusieron los tres comparecientes alegando (1) falta de litisconsorcio pasivo necesario (en base a que en el inmueble 'residen' otras personas, que no identifican), (2) falta de acreditación de los requisitos para que prospere el precario.

La sentencia de instancia estima la demanda con expresa mposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan éstos reiterando la falta de litisconsorcio pasivo necesario así como que 'corresponde al demandante propietario de la nave demostrar la necesidad de la posesión y de que ... la misma revierta a sus manos' (sic), lo que no ha hecho, alegando que la nave se encuentra en estado de abandono y no consta que vayan a realizar obras de rehabilitación. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda (escritura de compraventa de 11.1.2007 y nota simple registral, obrantes a los f. 36 y ss; información catastral al f. 139; recibo del IBI, al f. 140). 2) Conforme a la referida escritura ('otorgan 6º'), la propietaria concedió a la entidad BALIUS Y CIA SL (que era del grupo Bamemi sa, vendedora según la escritura), la ocupación del inmueble en concepto de precario hasta el día 1.10.2008; llegada la referida fecha, actora y ocupante suscribieron un 'adenda' a la escritura (f. 32 y ss), estableciendo como nueva fecha para abandonar el inmueble, el 24.10.2008 , en la que ocupante y propietaria firmaron un acta de entrega de la posesión (f. 136 y ss), quedando la finca libre y expedita, en el estado que se observa en las fotografías obrantes a los f. 141 y ss. 3) Transcurrido un tiempo y atendido el deterioro antedicho, la actora procedió al cierre a través del tapiado de puertas y ventanas y encargó a la empresa PROSEGUR la vigilancia y control de la nave; en 10.10.2010, PROSEGUR comunicó a la actora, que la nave había sido ocupada por un grupo de personas, sin ninguna autorización, contactando aquella con agentes de policía que identificaron a las personas que se encontraban en el interior de la nave; en 15.10.2010, tras constatarse que en el interior de la nave había varias caravanas estacionadas y que en la puerta faltaba el sistema de cierre, la actora formuló denuncia ante los Mossos d'Esquadra, conociéndose que los demandados eran los ocupantes, quienes se mantienen en dicha ocupación contra la voluntad de la propietaria, sin título alguno, ni pago, merced o contraprestación alguna por la misma (lo que expresamente se admite en el interrogatorio de los demandados). 4) Dicha denuncia motivó la incoación de las diligencias previas 4604/2010 del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, en las que recayó auto de 10.12.2010 acordando el sobreseimiento provisional, por considerarse que no existía infracción criminal (f. 144 y ss).

TERCERO.-Tal y como se expone en la recurrida, la vivienda (en este caso, el local o la nave utilizada como vivienda) vacía 'se protege' desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa: a)Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995con evidente intención 'desalentadora' del movimiento OKUPA. b)Civilmente, a través de los procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), la protección sumaria del titular inscrito ( art. 250.1.7 LEC en relación con el 41 LH ) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

En el último caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer (concepto amplio, presente en la SSTS 6.11.2008 , 30.6.2009 ), aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva(y ello va relacionado con la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario), a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer,, o nse trata se ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes'o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,: basta cualquier circunstancia pe permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

CUARTO.-Es pacífica doctrina jurisprudencial la que expresa que el litisconsorcio pasivo, como una manifestación del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, merece el calificativo de necesariocuando la pretensión actuada deba ser propuesta imprescindiblemente frente a varios sujetos, bien por así establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material discutida -contractual o extracontractual- que exige que en el proceso estén presentes todos los que tengan un interés directo legítimo y personal en dicha relación para evitar su escindibilidad y la posibilidad de resoluciones contradictorias respecto de ella, amén de carentes de eficacia frente a quien debiendo haber sido llamado no lo ha sido, o de imposible ejecución por afectar a personas que por no haber sido traídas al proceso no han sido oídas y vencidas en juicio, lo que, en definitiva, conduce a afirmar que cuando la resolución que se dicte en un pleito no produce excepción de cosa juzgada frente a la persona que se estime debió ser llamada a la litis, ni riesgo de que se le condene sin ser oída, no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario. Pero es que además, ha de señalarse que en los supuestos de pérdida de validez, ineficacia o falta del título posesorio, como en el presente caso, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los ocupantes, al ser la condición de precarista lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia o sin (o conta) la autorización de la propiedad, que no afecta a la posesión (como se establece en el art 444 CC ), permita aplicar aquí por analogía la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada, entre otras, en la STC 135/1986, de 31 Oct , que determina la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario cuando se discute la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, al considerar a los dos cónyuges en la misma situación jurídica contractual. Por el contrario, esa posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión, siendo jurisprudencia constante y reiterada que no es preciso demandar a todas aquellas personas cuya ocupación trae causa de los identificados demandados, no siendo preciso demandar a otros que ocupan en virtud de una comunidad de intereses con los demandados comparecidos; pero es que, además, con independencia de que existan otros ocupantes (cuya mera existencia se alega, pero sin identificarlos) que residen o no efectivamente en la vivienda, es lo cierto que la acción se dirige exclusivamente contra quienes fueron demandados (por haber sido identificados como tales; se ha demandado a quienes han sido identificados y el apelante ninguna identificación más realiza que pudiera acreditar la realidad de otras personas en la vivienda), constituyéndose sólo con éstos la relación jurídico-procesal, de manera que la resolución que recaiga en ningún caso podrá afectar ni alcanzará a otros, por lo que ninguna indefensión puede causarles el hecho de no haber sido llamados ni oídos en este procedimiento; y, enfín, conviene recordar, en relación a la garantía del derecho de defensa de los ocupantes, el contenido del art. 704.2 LEC .

QUINTO.-Por lo demás, los requisitos del precario antedichos, en atención a los hechos básicos expuestos en el fundamento 2º, concurren manifiestamente en el presente caso, compartiéndose los argumentos de la resolución recurrida, por lo que procede, con desestimación del recurso de apelación, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Luis Enrique , Dª Maite , D. Argimiro contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.