Sentencia Civil Nº 626/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3302/2006 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00626/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600747

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003302 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2005

APELANTE: RESICON S.L.

Procurador/a: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Letrado/a:

APELADO/A: Ángel Daniel

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.626

En Vigo (Pontevedra), a Veintitrés de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003302 /2006, es parte apelante-DEMANDADO: RESICON S.L., representado por el procurador D. PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA y asistido del Letrado D.ALVARO MARTINEZ HERRERA ; y, apelado-DEMANDANTE: D. Ángel Daniel representado por el procurador D. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del Letrado D.JACOBO TOJEIRO SIERTO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 DE VIGO, con fecha Cinco de abril de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora DºPurificación Rodríguez González en nombre y representación de D. Ángel Daniel ,contra la demandada Resicon S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad de la demandada en los daños sufridos por el demandante en el edificio de su propiedad, y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de tres mil novecientos cuarenta y cuatro euros (3944 euros) como daños sufridos y ya soportados y asumidos por la actora como consecuencia de las reparaciones efectuadas a su costa,así como a reparar de manera urgente y a su costa la totalidad de los desperfectos y daños existentes en el edificio antedicho según vienen determinados en los informes periciales acompañados a la demanda,fijándose un plazo perentorio de dos meses desde la firmeza de la presente resolución para el cumplimiento de tal obligación y subsidiariamente, se condena a que abone al actor la totalidad de los gastos que representen la reparación de los daños pendientes de reparar, y que han sido valorados pericialmente en la cantidad de siete mil novecientos setenta y cuatro euros (7.974 euros).Dichas cantidades devengan el interés legal desde la fecha de interposición de la presente demanda;con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22 de noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del contenido del escrito de recurso parece que la parte apelante, Resicón S.L. que abandona la excepción de prescripción, vuelve a insistir en las de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario. Ya de lo que a continuación diremos se desprende la inviabilidad de las excepciones que se invocan. No se discute la realidad y entidad de los daños y su nexo causal.

Tenemos por indubitado que la demandada es la promotora del inmueble. Así se anunciaba públicamente en el cartel de la obra, según se desprende del acta notarial. También en el documento número 7 aparece la demandada denominándose como promotora inmobiliaria. Dada esa condición no podemos sino aplicar y reiterar anterior doctrina de esta misma Sala (Sentencia de 23-10-2007 , por citar la más reciente).

Como con frecuencia ocurre en los casos de promotoras demandadas por daños causados por excavaciones practicadas en solar contiguo, la recurrente trata de esquivar su responsabilidad escudándose en su exclusiva condición de promotora, ajena a toda intervención directa en la ejecución de la obra o en la dirección de la misma, pretendiendo así desviar la responsabilidad hacia otros intervinientes en el proceso constructivo y encargados de la ejecución de determinadas obras o trabajos.

Tales argumentos no pueden servir de expediente liberador de responsabilidad. La demandada apelante invoca su condición de promotora para eludir todo pronunciamiento de responsabilidad, pero es, precisamente esa calificación profesional la que ha de servir para fundar su responsabilidad.

En el ejercicio de esa actividad empresarial, la demandada, Resicón S.L., llevaba a cabo la demolición del inmueble contiguo y posterior preparación del solar con trabajos de excavación y cimentación para construir otro edificio, con planta sótano, inmediato al inmueble contiguo -ya añejo como se puede apreciar por las fotografías unidas a autos-, propiedad del demandante don Ángel Daniel . Este tipo de actividad es, sin duda alguna y como la experiencia demuestra, generadora de riesgos previsibles, máxime si, como en este caso ocurre, el edificio inmediato es antiguo. Es claro, por otro lado, que esos trabajos responden a una actividad empresarial y como tal desplegada en propio beneficio, por lo que -y de acuerdo con los principios "ibi emolumentum, ubi onus", "cuius cómoda, eius incomoda"- quien lleva a cabo la actividad generadora de riesgos deberá asumir las consecuencias de los daños causados a terceros extraños a la explotación y a sus beneficios. De ahí, que en tales casos, y para no apartarse del planteamiento subjetivista del art. 1902 del Código Civil , se haya optado por una inversión de la carga de la prueba de modo que sea la demandada quien pruebe cumplidamente la ausencia de toda negligencia en la aplicación de medios y técnicas, siempre desde la perspectiva de que la causación del daño es, en principio, signo de que no se aplicó todo el cuidado necesario y exigido, según las circunstancias el caso, para evitarlo.

Dice la STS 27-9-1993 que la "culpa extracontractual sancionada en el art. 1.902 del Código Civil no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar (Sentencias de 22 de abril, 17 de julio y 7 de diciembre de 1987, 12 de julio de 1989 y 25 de febrero de 1992 ), lo que se reitera en la Sentencia de 4 de junio de 1991 en que, con cita de otras numerosas resoluciones de esta Sala, se afirma que la culpa extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar, para evitar perjuicios de bienes ajenos, lo que sitúa la diligencia exigible en la que correspondería al buen padre de familia puntualizando en el inciso final del art. 1.104 del Código , esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlos, lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo o peligro, que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de éste se presume iuris tantum y hasta tanto no se demuestra que el autor de los daños obró con prudencia y diligencia, y tal objetivación moderada de la responsabilidad extracontractual ha sido reconocida por reiterada jurisprudencia de esta Sala."

Por su parte la STS de 25-6-1984 afirma que "sin que pueda negarse el origen culpabilista del artículo 1902 del Código Civil , es lo cierto, que en su interpretación y desde hace ya tiempo, la doctrina de esta Sala, en atención a la necesidad de acomodar la aplicación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento histórico, ha ido introduciendo matices de objetividad para moderar el criterio subjetivista del precepto (sentencias de 18 de noviembre de 1980, 27 de abril de 1981, 16 y 27 de mayo y 4 de octubre de 1982, 13 de diciembre de 1983 y 6 de junio de 1984 )."

Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin orillar plenamente el factor culpabilista o subjetivo psicológico, ha venido admitiendo soluciones cuasi objetivas, para dar cobertura a justas necesidades de reparación de daños causados en la ejecución de actividades peligrosas propias de un desarrollo técnico inevitablemente generador de riesgos, poniendo para ello a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho de actividades empresas que los crean, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero (SSTS de 13-2-1997 y 9-3-1998 ).

De otra parte, en consonancia con la mejor doctrina científica, importa señalar, a propósito de esta responsabilidad extracontractual, que el Derecho Civil moderno plantea el tema de la responsabilidad civil en términos diferentes a los que determinan el nacimiento de la responsabilidad penal, en el sentido de que no se trata tanto de imputar a una persona determinada un hecho dañoso como de determinar cuál sea el patrimonio que en última instancia ha de sufrir las consecuencias del daño; no se trata, por consiguiente, de una imputación personal sino patrimonial; de ahí que hoy la teoría de la responsabilidad se convierte en una teoría de la distribución de riesgos, es decir, de las consecuencias económicas derivadas de un hecho dañoso determinado; de ese modo, la idea de culpa deja de ser el criterio único sobre el que se hace descansar la afirmación de la responsabilidad y pasa a ser uno de entre otros varios que habrán de servir de base para decidir y resolver la distribución de riesgos de una manera más justa.

La propia doctrina jurisprudencial no limita la fuente de responsabilidad extracontractual a la concurrencia de culpa tomada en el sentido conceptual clásico; dice, por ejemplo, y a propósito de la responsabilidad por riesgo, la STS 31-12-1996, y con cita de la de 8-11-1990 que "es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada"; asimismo afirma esta sentencia que "la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en un primitiva responsabilidad por el mero resultado"...".

De especial relieve es la STS de 5-7-2001 , por cuanto en ella y a propósito de la responsabilidad por riesgo sostiene que la invocación de dicha responsabilidad tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del "ibi emolumentum ubi onus" o, "cuius commoda eius incommoda", por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable.

Por consiguiente, y como corolario de todo lo dicho, la condición de promotora que despliega una actividad generadora de riesgo en propio beneficio, no exime de responsabilidad a la demandada en relación con los daños causados a terceros en el desempeño de su específica actividad empresarial. Pero es que, y ya a mayor abundamiento, además de lo dicho, ocurre que en este caso, el demandante, según resulta de su interrogatorio, acudió varias veces a la demandada y tuvo conservaciones con el Sr. Plácido , que se anuncia como director gerente de la sociedad demandada, del que no consta que en su momento hubiera desviado la responsabilidad hacia otras personas o empresas. De igual modo, y habiendo tenido conocimiento de la realidad de los daños puestos de manifiesto por el demandante no consta que hubiera dado instrucciones, adoptado medidas o prevención alguna, o dirigido advertencia o comunicación alguna a los demás agentes de la construcción que interviniesen en las obras a fin de incentivar la adopción de las medidas o prevenciones debidas.

Lo dicho cobra especial relieve en este caso en el que hay que entender que la demandada no era solo promotora, sino constructora también, pues en ningún momento dice en la contestación a la demanda que fuera otra empresa quien actuara como constructora; tan solo se cita a Conspromiñor S.L. a quien se encomendaba una tarea concreta, la del derribo, contratada a tal fin por la promotora constructora, pero a la que no puede atribuirse la condición de constructora del nuevo inmueble.

Por ello, la invocación del art. 1903 del Código Civil no hace sino jugar en perjuicio de la recurrente, dado que por la escasa actividad probatoria no se conoce que por su parte -ni como promotora que dispone los medios ni como constructora que se encarga de la ejecución- haya empleado toda la diligencia para prevenir el daño ni que una vez producido éste se haya adoptado prevención alguna para evitar su progresión o aparición de otros nuevos como en este caso ha sucedido. Adviértase que tras los primeros daños ocurridos en agosto, sobrevienen otros después en el mes de octubre; el perito dice en su informe que al haber sido demolido en parte el muro medianero había quedado desprotegido frente a la acción de la lluvia. En tanto otra cosa no se pruebe, y puesto que el origen del descubierto es la previa demolición, es claro que en su momento no se adoptaron todas las prevenciones oportunas para evitar esos nuevos daños. Esas cautelas debieron alcanzar a la pendiente del forjado, situación que no puede entenderse que no fuera perceptible.

No basta con decir, para explicar su diligencia, que contrató a los técnicos adecuados; esa razón o argumento es aceptable cuando se trata de un particular que, ajeno en actividad y conocimientos, al proceso de construcción, contrata y encomienda a otros la ejecución de una obra; pero no puede asumirse, sin más, cuando se trata de promotora inmobiliaria, y además constructora, que es un agente más en la construcción, por lo que la prueba de su diligencia no puede agotarse en el mero hecho de contratar a los técnicos -lo que corresponde al proceso propio de su actividad empresarial- ya que además como empresario se implica profesional y responsablemente en el proceso constructivo.

De lo dicho ya se desprende la improcedencia de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de defecto litisconsorcial, pues no hay, en cuanto a la segunda, vínculo jurídico previo que justifique la necesidad de demandar a todos los agentes intervinientes. La actora dirige su pretensión contra quien estima debe responder por los daños causados. Aun más, dado que en momento alguno se ha probado que los daños fueran ocasionados por mala ejecución de las tareas de derribo realizadas por Conspromiñor S.L. o por defectuosa dirección técnica de arquitecto o aparejador, estaríamos en la base de una solidaridad impropia que en modo alguno permite ahora estimar que la demanda debiera haberse concretado en persona distinta.

SEGUNDO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por RESICON, S.L debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de ordinario 728/05 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.