Sentencia CIVIL Nº 626/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 50/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000626/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados:
Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a diecisiete de septiembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0000364/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000050/2018 , en los que aparece como parte apelante-apelada , UNION DE
CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIEN BARINGO
GINER; y asistido por el Letrado SILVIA BLANCO GONZALEZ; y como parte apelada-impugnante (dtes.) ,
Lorenzo y Felisa representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA GALLEGO SOLA , y
asistido por la Letrada Dº JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR
MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 4-9-2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Lorenzo y D.ª Felisa , representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Gállego Sola y bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Torrecilla Pulido, siendo parte demandada la entidad UNIÓN DE CRÉDTIOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (U.C.I.), con CIF A-078973377, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Baringo Giner y asistida por la letrada D.ª Elena Valero Galaz, debo : 1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al anatocismo que afecta al sistema de amortización del contrato de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 28 de noviembre de 2007; CONDENANDOa la entidad demandada a realizar el recálculo de la cantidad debida sin su aplicación respecto del principal, y a devolver a la parte actora los intereses cobrados en exceso en aplicación de dicha cláusula.

2. DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula SEXTA del préstamo hipotecario litigioso, relativa al interés de demora, fijado en el 18% por aquella, la cual se expulsa del contrato, del modo que el préstamo subsiste, pero sin interés de demora.

3. DECLARAR Y DECLARO la nulidad , por su carácter abusivo, de la cláusula relativa a la imposición de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de DOS CIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (266,33 €) .

4. A las cantidades a cuyo pago es condenada la parte demandada le serán de aplicación los intereses legales correspondientes de dichas sumas, desde la fecha de la interpelación judicial; incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso e impugnó la sentencia ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada para la adquisición de vivienda habitual, el 28 de noviembre de 2007.

Concretamente insta la nulidad de la cláusula 6ª, relativa al interés de demora del 18; de la cláusula 5ª, que determina los gastos a cargo del prestatario, junto con la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de registro y de notario; y la cláusula 2ª, relativa al anatocismo, que afecta al sistema de amortización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, junto con el recálculo de la cuotas sin su aplicación respecto del principal, devolviéndose los intereses cobrados en exceso, si los hubiere. La cláusula 2ª establece un sistema de pago dividido en cuatro fracciones temporales que contempla la posibilidad de que se satisfaga su cantidad como amortización anticipada por la venta de la antigua vivienda. En cada una de las fracciones se establece sustancialmente que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable y del importe a pagar durante aquella fracción, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 CCom . Dicho extremo es considerado nulo por la parte actora y se insta la nulidad.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara nula la cláusula que establece los intereses de demora; declara nula la cláusula 2ª por falta de compresibilidad de las consecuencias reales de la misma, nulidad por ende del pacto de anatocismo, y condena al cálculo de las cantidades debidas sin aplicación del anterior pacto; declara nula la cláusulas 5ª referente a gastos hipotecarios, y condena a la devolución del 50% de los gastos de registro y de notaría, un total de 266,33 euros, más el abono de intereses desde la interpelación judicial.

La entidad bancaria demandada, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: - Validez de la cláusula de anatocismo, al ser clara y establecer cuatro periodos de amortización, y no establecer una capitalización de los intereses de demora. Asimismo, se informó debidamente de dicha cláusula y fue conocida por los prestatarios.

- La validez de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario, puesto que cumple con los requisitos de inclusión y trasparencia. Alega que de dicha cláusula se dio una información precisa sobre los gastos que asumía el prestatario, no es abusiva, y no procede devolver como consecuencia de su nulidad devolución de cantidad alguna. Además existe error en la determinación del importe abonado como consecuencia de la aplicación de la cláusula de gastos.

- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula 6ª de interés de demora son erróneas, y debe establecerse como sustitutivo del interés de demora el interés remuneratorio.

- No procede abonar el interés de demora.

Como consecuencia de la desestimación íntegra de la demanda, las costas de primera han de imponerse a la parte actora, al ser desestimada su demanda.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, e impugna la sentencia al entender que no ha existido una estimación parcial de la demanda, sino una estimación sustancial de la misma, puesto que en la audiencia previa se aclaró que se solicitaba únicamente el 50% de los gatos de notaría y registro, modificación con la que la entidad demandada estuvo conforme. En todo caso ha existido una estimación sustancial, que debería conllevar la condena en costas de la parte demandada, sin que quepa apreciar la existencia de dudas de derecho que excluyan la condena en costas.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.- GATOS DE NOTARÍA.

Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar sus consecuencias. En este caso la sentencia a condenado al abono del 50% de los gastos de notaría.

En cuanto a los gastos de notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



QUINTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a), es decir, que debe ser la entidad prestamista la que debe asumir dichos gastos. Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .

Dichos gastos han sido acreditados mediante la aportación de la factura correspondiente de notaría (folio 102).

En este caso, en atención al principio dispositivo, la actora se limitó a pedir el 50% de dichos gastos, por lo que dicha cantidad es la que debe ser objeto de condena.

Por tanto, respecto de los gastos de notaría procede estimar el recurso de apelación, aunque únicamente en cuanto a que debe descontarse la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial, que asciende a 1,71 euros, resultado de la suma de 1,35 y 0,36 euros, que la factura denomina como 'Timbre Matriz y Autorizadas' y 'Timbre Simples' (Nª. 8ª), (folio102).



SEXTO.- REGISTRO.

En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

Los gastos de registro han resultado acreditados como así se desprende la factura en la que se encuentran contemplados (folio 101).

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, y por tanto los gatos correspondientes con los aranceles registrales es el prestamista. En el presente procedimiento, al igual que respecto de los gastos de notaría, la actora se limitó a solicitar el 50% de los gastos de registro, por lo que dicha cantidad es la que debía ser objeto de condena, como así acuerda la sentencia, y por ende debe desestimarse el recurso respecto de dicho gasto.

OCTAVO.- INTERÉS DE DEMORA La entidad demandada recurre respecto de la cláusula 6ª por la que se establece un interés de demora en 18%. La demandada, entiende que las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula 6ª de interés de demora son erróneas, y que es necesario que se aplique como sustitutivo de dicho interés, un interés remuneratorio.

En primer lugar, la cláusula por la que se establece el interés de demora es una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, prueba que en su caso corresponde al profesional, por lo que dicha cláusula está sujeta al control de contenido de abusividad.

Para realizar ese control ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula.

El TS en su Sentencia de la Sala 1ª de 3 de junio de 2016, nº 364/2016 , determina que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Por tanto, en este caso también es procedente como así ha hecho la sentencia, declarar el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo, por el carácter desproporcionado de la indemnización establecida por el retraso en la amortización.

En segundo lugar, la sentencia se limita a declarar la nulidad de dicha cláusula por abusiva, tal y como se solicita en la demanda, por lo que no determina ninguna consecuencia, más allá de tenerla por no puesta, por lo que lo instado por la demandada en su recurso excede de lo que ha sido objeto del procedimiento.

Por tanto, el recurso ha desestimarse en este punto.

NOVENO.- ANATOCISMO Como se ha indicado en otras resoluciones de esta Sección, el pacto de anatocismo goza de validez general, de conformidad con el artículo 317 CCom , y así lo recoge la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad de acuerdo con el artículo 1255 CC ( STS 12 de enero de 2015 ).

No obstante, hay que distinguir entre el anatocismo legal ex artículo 1109 CC y el pacto de anatocismo.

Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumentos de capital, si así se pacta, lo que supone una excepción a la regla general recogida en los artículos 317 y 319 CCom .

En cuanto a este punto la jurisprudencia ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( STS 705/15, 23-1 2 y SAP Madrid, Secc. 28 , 291/16, 22-7 ).

DÉCIMO.- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa.

De hecho la reforma del artículo 114 LH llevada a cabo la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión y de trasparencia a los se refiere la STS de 9-5-2013 y la SSTJUE de 30-4-2014 y 26-2-2015, y ello aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto ( SAP de Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , de 25-2; SAP Alicante, secc 8ª. 304/16 , 4- 11).

UNDÉCIMO.- En el presente caso, la entidad bancaria entiende que la cláusula impugnada contiene una concreta forma, con su correspondiente de fórmula, de calcular el precio del préstamo.

A la vista de la escritura del préstamo hipotecario, y del resto de la documentación aportada, debe concluirse que es complicado entender el alcance real del precio del préstamo con la lectura de la cláusula.

El sistema de amortización contenido en la escritura, sin tener en cuenta la descripción del tipo de interés aplicable es extenso y enmarañado.

La demandada con sus explicaciones, parece querer decir que, como existen periodos de carencia, y que el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero, además, esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital, y por tanto, también producirán a su vez intereses.

La oferta vinculante aportada no ofrece una explicación adecuada sobre dicho extremo, y sin embargo es un extremo del que debería resaltarse su importancia, por las consecuencias que ello conlleva.

Además, la decisión sobre dicha cláusula no debe ceñirse excluidamente a determinar la validez del pacto de anatocismo como cláusula aislada, sino como componente de un método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

DUODÉCIMO.- Expuesto lo anterior, hay que partir de la premisa de que el pacto de anatocismo tiene condición de elemento esencial del contrato de préstamo, por lo que no puede ser examinado desde la óptica del desequilibrio. La cláusula debe ser analizada a través del control de inclusión y del de trasparencia cualificada o 'comprensibilidad real', y por ende, se debe determinar si el consumidor ha sido informado de la relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa la cláusula, si ha llegado a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el precio que ha de pagar por el préstamo.

Para todo ello ha de tenerse en cuenta de manera fundamental, que haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, es decir, un conocimiento cabal y completo del precio de las condiciones de la contraprestación(STJUE 21-3-2013, STS 171/17, 9-3 ).

DECIMO

TERCERO.- La STS 181/17 , indica, como en tantas otras sentencias, que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y la contraprestación si no es trasparente, como elementos esenciales del contrato.

La finalidad es que el adherente ha concido o podido conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, que conozca la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

En los contratos de adhesión con consumidores rige la autonomía de la voluntad de las partes respecto del precio y la contraprestación, pero para ello es preciso que el consumidor tenga conocimiento cabal y completo del precio, y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Concluye que ' Por eso el control de trasparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar a precio y su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó '.

DECIMO

CUARTO.- En el presente caso, el préstamo hipotecario de 28 de noviembre de 2007, grava la vivienda de los prestatarios.

En la escritura se establecen cuatro periodos de amortización. El primero de de 3 cuotas a 0 euros; el segundo de 9 cuotas, cuya cuantía se determina en el Anexo I que no consta en autos, pero que se concretaron en 831,28 euros; un tercer periodo a tipo fijo anual del 5,85%, o 6,09% si no se mantiene el adeudo en la cuenta designada en el momento de otorgamiento del préstamo, hasta el 5 de junio de 2008, en el que el cliente se obliga al pago de unas cuotas de importe fijo cada año, detalladas en el anexo I que no consta en autos; y un cuarto periodo de interés variable, consistente en la suma de un diferencial de 0,50 puntos al índice de referencia del IRPH.

Dicha explicación diverge de la establecida en la oferta vinculante, pareciendo hacer referencia a sistemas distintos de amortización, de difícil entendimiento, y que exige un esfuerzo tanto para su entendimiento, como para su explicación. Asimismo, puede producirse una amortización suplementaria del capital o bien la integración del mismo en los intereses devengados y no satisfechos.

En las dos primeras fracciones se establece que los intereses devengados y no satisfechos durante la misma se acumularán al capital pendiente de amortizar y capitalizará conforme al artículo 317 CCom .

En la tercera fracción las cuotas se calcularán sobre el capital pendiente y los intereses devengados y no pagados de las anteriores fracciones.

También se recoge en las tres primeras fracciones el recálculo de las cuotas si se amortizara un cantidad igual o superior a 196.000 euros, importe de la venta de la vivienda original según tasación, en el plazo de los 6 primeros meses de duración del préstamo.

DECIMO

QUINTO.- Existe una oferta vinculante en la que no aparece referencia explícita a la capitalización de los intereses, la oferta vinculante recoge con extensión desmesurada el sistema de amortización, y provoca confusión que dificulta la comprensión real del sistema de amortización del préstamo y nada explica o aclara de las condiciones financieras. Tampoco se refiere expresamente a la existencia de anatocismo, ni a su significado; Aunque la demandada a aportado lo que denomina simulaciones no vinculantes, estas por sí solas no refieren capitalización alguna, con su simple visualización nada aclaran sino lo contrario, tampoco se especifican con ellas los diversos escenarios que pueden darse, pues tienen estructura lineal y numérica, que reflejan el mero cumplimiento de una formalidad o trámite para la suscripción del préstamo.

Al contrario de lo que podría creer el consumidor, las cuotas prefijadas nada tenían que ver con el tipo de interés que devengaba el préstamo.

De lo anterior resulta que los actores no conocieron que pese a abonar 831 euros en el primer periodo de pago pactado, adeudaban mil euros adicionales en cada mensualidad. Después de siete años pagando, debían 35 mil euros más que el capital que habían solicitado, circunstancian que no era esperable según el conocimiento que tenían del sistema de amortización.

La consecuencia de la capitalización pactada era que el principal adeudado era superior al recibido, puesto que en los periodos de carencia los intereses producirían, desde el primer día del préstamo, pasando a ser capital que volvía a producir nuevos intereses.

DECIMO

SEXTO.- Partiendo de la licitud del pacto de anatocismo y de la singularidad de las cuotas fijas que puedan no cubrir los intereses pactados, hay que valorar también las consecuencias negativas que dicho sistema de amortización puede traer, ya que el capital a devolver puede tonarse en superior al recibido a pesar del pago de las cuotas pactadas, y dicha circunstancia debe ser clara para el prestatario, no solo en el sentido literal de la cláusula, sino también en el de su compresibilidad real de la carga económica que comporta.

De la lectura aislada de la cláusula en cuestión no se deduce con claridad el sistema de amortización establecido; no facilita esa comprensión de la carga económica la remisión a un Anexo que recoge el plazo y cuota correspondiente a cada fracción, y que no se aporta.

Por ello como indica la SAP de Asturias, secc. 5ª, 295/17, de 27 de julio 'la redacción en ese contexto no es lo suficientemente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a apercibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación de pago... y por razón del pacto deanatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deber ser suficiente y claramente explicados ...'.

Por lo que concluye declarando su nulidad.

DECIMOSÉPTIMO.- De manera similar resolvió el Auto 17/2017, de 5 de enero, de esta sección en un asunto prácticamente igual al que ahora nos ocupa. En dicha resolución fue el control de comprensibilidad real el que llevó a declarar nulo el pacto de anatocismo.

' Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato '.

En el presente caso, si bien la parte ejecutada pudo entender la totalidad de la cláusula en lo atinente a la división del préstamo en cuatro fracciones, con la fijación de un tipo de interés remuneratorio fijo los seis primeros meses y el IRPH más un diferencial en los siguientes, con una cuota fija por principal e intereses de 1.150 euros durante las siguientes 21 cuotas, trascurridas las 3 primeras por importe '0', lo que determina la peculiaridad del pacto es que los intereses no abonados son capitalizados y, por tanto, pasan a formar parte del capital, lo que no consta hubiera sido debidamente explicado. De otra parte, el 'Anexo I' unido a la escritura de préstamo hipotecario, si bien puede ser entendido y lo anterior unido al hecho de que en los primeros seis años debía abonar la cantidad al menos de 210.000 euros de principal no permiten entender con la debida claridad al esfuerzo económico al que se somete a los ejecutados en cuanto las cantidades no abonadas en concepto de intereses devengados se capitalizan y aumentan el importe del principal pendiente de reclamación. La queja de las ejecutadas se centra en definitiva en la existencia de un pacto de anatocismo no suficientemente aclarado en sus aspectos jurídico y económico'.

Y concluye: 'La consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recalculo de la cantidad debida sin el indicado pacto allí donde se hubiese fijado '.

DECIMOCTAVO.- En este caso, se dan los mimas condiciones que en el precedente resuelto.

De la valoración de la prueba expuesta se ha de concluir que no ha quedado acreditado que al consumidor se le diera una explicación de la cláusula que contiene el pacto de anatocismo, ni de las consecuencias del sistema de amortización de su préstamo, por lo que se ha de reiterar la ausencia de la trasparencia cualificada.

Por lo que sentencia apelada debe ser confirmada en este punto.

DEMICMONOVENO.- INTERESES En cuanto a los intereses de las cantidades que la demandada debe abonar, la actora solicitó la reintegración de las cantidades abonadas por aranceles de notario y registro, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, por tanto conforme al artículo 1303 CC que obliga a la restitución de los intereses.

VIGÉSIMO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia cuyo pronunciamiento ha sido recurrido por la actora debe confirmarse la no imposición expresa de las mismas debido a las dudas de derecho planteadas, como así también referencia la sentencia apelada.

Con independencia de que pueda tener en cuenta una estimación sustancial en cuanto a la cláusula de gastos, existen o han existido divergentes posiciones de la audiencias en cuanto a los dicha cláusula pero, y mayor abundamiento, dicha divergencia existe en cuanto a la cláusula de pacto de anatocismo, como cabe mencionar a modo de ejemplo las SSAP de Valencia, secc 9ª, 613/17, 17-11 , o la de Barcelona, secc. 15ª, 32/18, 23-1 , que entiende que el sistema de amortización resulta lógico. Por lo que el recurso presentado por la actora ha de desestimarse y confirmarse la no imposición de costas de la primera instancia.

En cuanto a las costas de apelación, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en cuanto al timbre, no procede hacer expresa imposición de costas de su recurso.

En cuanto a la impugnación de la sentencia, al ser desestimada la impugnación de la sentencia presentada por la parte actora, procede condenar al abono de las costas de la segunda instancia respecto de las mismas, de acuerdo con el artículo 398 LEC En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SA, ESBLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, y desestimar la impugnación de la sentencia realizada por Lorenzo y Felisa , contra la sentencia de dictada por el Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 2 de Zaragoza, de 4 de septiembre de 2017 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, ACORDAMOS que de la cantidad a la que ha sido condena la entidad demandada a abonar a la actora debe descontarse 1,71 euros correspondiente con el concepto de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, confirmando la sentencia en todos los demás extremos, sin expresa imposición de costas respecto del recurso de apelación presentado por la demandada, y con imposición de las costas de la impugnación de la sentencia presentada por la actora.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.