Sentencia Civil Nº 627/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 267/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 267/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja (anterior mixto nº 6)

Autos de Juicio Ordinario nº 643/2004

SENTENCIA Nº 627/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 643/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja (mixto) actualmente Instrucción nº 1, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 , Fase NUM000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Guilabert López y dirigida por el Letrado Sr. García Ferrer, y como apelada la parte demandada Profemar, S.A., D. Valeriano , D. Adrian y Dª Angelica , y Servicios Ondasol, S.L., representada por los Procuradores Sres. Juan Vicedo, Castaño García y Antón García y defendida por los Letrados Sres. Escudero Galante, Ferrández Amorós y Nombela Olmo, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja (mixto) en los referidos autos, tramitados con el número 643/04, se dictó Sentencia con fecha 24/2/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda de comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 , representada por el procurador de los Tribunales D. Vicente Jiménez Viudes , contra D. Valeriano, Doña Angelica, D. Adrian, Servicios Ondasol, S.L. y Profemar, S.A.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 267/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/11/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda planteada , se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandante interesando se estimen todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda, considerando precisa la rectificación registral de la escritura de compraventa del local de los demandados, pues a su entender la manifestación de que el mismo tiene entrada independiente desde la C/ Marcelina es incorrecta, entendiendo que la Juzgadora de instancia incurre en error en la interpretación de los términos de la referida escritura, reiterando que la acción que se ejercita es la de nulidad pues la citada mención afecta a la extensión del derecho trasmitido, careciendo el promotor de disponibilidad sobre el mismo al tiempo del otorgamiento de dicha escritura, interesando por tanto se declare la nulidad de dicha manifestación ordenando mandar su corrección al registro de la propiedad. Igualmente reclama el apelante sea atendida su pretensión relativa a la declaración de propiedad sobre la zona o terraza que circunda el edificio, con las consecuencias que ello conlleva y que se reclaman en la demanda , concretamente que los demandados Sres. Valeriano y Angelica carecen de Derecho de uso exclusivo de dicha zona así como de la puerta por la que la escritura señala que tiene entrada independiente. Y por último interesa se condene a los citados demandados a reestablecer la finca a su Estado original, mandando quitar los letreros luminosos colocados en la fachada del establecimiento y en la puerta que da a la calle Marcelina, la apertura del hueco de la pared para la salida de humos, los dos aparatos de aire acondicionado, los cables y conducciones colocadas en el suelo, la antena parabólica y las pizarras de los menús impidiendo en lo sucesivo usar la verja para tal fin.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la solicitud de rectificación registral derivada de la denominada por el demandante nulidad de la manifestación vertida en la escritura de segregación del local adquirido por los demandados, compartimos con la Juzgadora de instancia la conclusión de que efectivamente no nos encontramos ante una acción de nulidad del art. 30 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual serán nulas las inscripciones de los títulos expresados en los arts. 2 y 4 , si en ellas se omite o se expresa con inexactitud sustancial alguna de las circunstancias comprendidas en el art. 9, sin perjuicio de lo establecido en esta ley sobre rectificación de errores; sino que en virtud del relato de hechos que se contienen en la demanda, estamos ante una acción de rectificación registral por inexactitud con la realidad extrarregistral del art. 40 d) de la LH, en relación con el art. 39 del mismo cuerpo legal, al disponer este último que "Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los Derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral." señalando el apartado d) del art. 40 que la rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o Derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas: d) "Cuando la inexactitud procediere de falsedad , nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las notificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o en su defecto, resolución judicial."

Sin embargo en la medida en que los lindes que se contienen en la referida escritura e inscripción registral ponen de relieve que el local en cuestión linda al frente con parcela común que le separa de la Calle Marcelina , resulta evidente que la indicación de que el citado local tiene entrada independiente desde dicha calle, va referida necesariamente a que al citado local solo se puede acceder desde la puerta que da a dicha calle y no desde la otra puerta por la que se accede a las viviendas y en la que se encuentra instalado el portero automático; y lo que en ningún caso puede deducirse del contenido de la referida inscripción es que la referida puerta sea de uso exclusivo del local y excluyente respecto de los restantes comuneros, por cuanto que ello no consta en la escritura ni en la inscripción cuya rectificación se pretende, además de no atribuirse al referido local un uso privativo de la zona calificada como común y que existe entre el mismo y la calle Marcelina, ni por tanto una desafección de su naturaleza. En consecuencia, se ha de concluir con la Juzgadora de instancia que no concurre la inexactitud pretendida debiendo ser desestimada tal pretensión. Siendo igualmente de destacar que el título constitutivo fija como destino de la planta semisótano, la de local, con las connotaciones comerciales que ello conlleva como concluye la Juzgadora de instancia, calificando el mismo título constitutivo el aprovechamiento individual de cada una de las fincas que lo componen , así como la posibilidad de segregación, señalándose expresamente que el local tiene entrada independiente desde las zonas comunes del edificio, por lo que tampoco existe contradicción de la escritura en cuestión con el título constitutivo de la propiedad horizontal.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pretendida declaración de propiedad, deniega la Juzgadora de instancia dicha pretensión sobre la base de que no existe controversia respecto de que el espacio adyacente que circunda el inmueble es comunitario, considerando que es un hecho no controvertido que el mencionado espacio es una terraza común, respecto de cuyo uso ninguna limitación contiene el título constitutivo, por lo que no cabe apreciar vulneración del art. 5 y del art. 17.1 de la LPH invocado por el demandante; considerando igualmente que el prohibir el paso de los demandados por un elemento común raya en el abuso de Derecho. Sin embargo no comparte esta Sala las conclusiones que al respecto alcanza la Resolución de instancia, por cuanto que si bien no es un hecho expresamente controvertido la naturaleza común de la terraza que circunda el inmueble, si parece serlo de forma tácita o al menos si resulta controvertido el uso privativo que a dicho elemento común le vienen dando los demandados , uso privativo que no tienen atribuido ni por el título constitutivo, ni por acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios; por lo que para hacer un uso privativo del mismo mediante su ocupación con mesas y sillas, se debió solicitar el oportuno permiso a la Comunidad de propietarios , pues tal uso limita el Derecho de paso así como su uso por los restantes comuneros; en consecuencia como acertadamente fija el apelante no se ejercita una acción de cesación de la actividad del art. 7.2 de la LPH, sino que lo único que se pretende es la retirada de las mesas y sillas que ocupan ese espacio común y que la Comunidad de propietarios no ha autorizado. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 7.1 de la LPH, el propietario de un piso o local no podrá realizar en los elementos comunes (resto del inmueble) alteración alguna y mucho menos las que tampoco puede realizaren su piso o local de conformidad con el párrafo primero de dicho precepto, por alterar o menoscabar la seguridad del edificio, su estructura general , su configuración o Estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario. Y en el presente caso es evidente que la colocación de las mesas y las sillas por los demandados en dicho elemento común, cuando no tiene atribuido el uso exclusivo de dicha zona, ni autorización de la Comunidad, evidentemente supone una alteración de dicha zona del inmueble y su destino, en perjuicio de los restantes comuneros que ven impedido su Derecho de paso por la referida zona, incumpliendo con ello los demandados el art. 7.1, 9.1 a) y 12 de la LPH. Sin que se pueda decir que nos encontremos en el presente caso ante actos tolerados por la Comunidad durante largo tiempo , en la medida en que los Sres. Angelica Valeriano Adrian adquirieron el local donde iniciaron la actividad de bar en el año 2003 , siendo interpuesta la presente demanda en el año 2004.

Sin embargo no podemos compartir la pretensión de la Comunidad actora relativa a que se declare que los demandados no tienen Derecho a usar la puerta por la que se le da entrada (C/ Marcelina) ni el espacio común para dar entrada a sus clientes, prohibiendo en consecuencia el paso por un elemento común; en primer lugar porque como comuneros tienen Derecho de paso por dicho elemento común al tener un Derecho de uso compartido (art. 5 LPH ), y en segundo lugar por resultar del titulo constitutivo que al local se accede desde los elementos comunes, por lo que habiéndose producido la segregación del local de conformidad con lo que resulta del mismo título, los locales segregados deben por tanto mantener su acceso a través de tales elementos comunes, admitir lo contrario sería actuar en contra del título constitutivo , alterando su contenido sin cumplir lo dispuesto en el art. 17 de la LPH ; siendo igualmente permisible el paso a los clientes del negocio sito en el referido local, al ser inherente, como ya hemos dicho la calificación de comercial al propio concepto de local, admitir lo contrario sería denegar el acceso a dicho local que carece de cualquier otro acceso (STS de 17 de julio de 2009 ).

CUARTO.- Por último en cuanto a la pretensión relativa a reestablecer la finca a su estado original, mandando quitar los letreros luminosos colocados en la fachada del establecimiento y en la puerta que da a la calle Marcelina , la apertura del hueco de la pared para la salida de humos, los dos aparatos de aire acondicionado, los cables y conducciones colocadas en el suelo, la antena parabólica y las pizarras de los menús impidiendo en lo sucesivo usar la verja para tal fin; en la medida en que nos encontramos ante un local, como ha señalado la reciente STS de 15 de octubre de 2009 "esta Sala entiende que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55, no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie , la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad , tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues , como ejemplo , es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros.

Por otra parte, es lógica la pretensión de que los locales guarden relación con el edificio en que se ubican, pero no es posible impedir sin más por la Comunidad que los dueños coloquen letreros o carteles en su propio negocio.

Es evidente la necesidad de emplazar letreros en los establecimientos comerciales; si se instalan en la parte del propio local , en los huecos de los escaparates, en las ventanas, etc., no cabe la prohibición, pues la explotación comercial, con el consiguiente reclamo, llamamiento al público y publicidad , es inherente al propio negocio; la salvedad a esta posición puede tener lugar cuando los letreros atenten contra la estética del edificio o perjudiquen a otro propietario, así sucede, por ejemplo, en el supuesto de que en un inmueble clásico se coloque un letrero voluminoso con signos orientales u otros similares, lo que, en definitiva, supondría un cambio significativo." Si bien esta misma Sentencia viene a matizar que "Desde la perspectiva de la doctrina expresada en las SS.T.S. indicadas en el motivo , no puede mantenerse la inaplicación de la jurisprudencia que se expresa en el motivo; corresponde matizar que la posición de esta Sala en dichas Sentencias tiene carácter general y no determina su aplicación a un supuesto concreto , como el del caso del debate, que se singulariza por la interpretación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 respecto a los locales de negocio situados en las plantas bajas del edificio."

Por aplicación de dicha doctrina , que permite colocar letreros anunciadores o publicidad en la fachada del local en cuestión, siempre que no perjudique los Derechos de otros propietarios o altere seriamente la estética del edificio , entendemos que el letrero existente en la fachada del local debe ser mantenido en la medida en que no entra dentro de los supuestos que excluye la referida doctrina. Sin embargo no podemos decir lo mismo respecto de los letreros anunciadores y la antena parabólica colocada sobre el muro perimetral de la urbanización y en la verja de la misma , en cuanto excede de los criterios que autoriza la referida doctrina, pues va mas allá de los límites físicos del propio local, de ahí que proceda su retirada.

Por lo que respecta a los aparatos de aire acondicionado colocados en la fachada, debemos señalar que como resulta de las fotografías aportadas y obrantes al procedimiento se trata de dos pequeños compresores , de los habituales en las viviendas, que precisan tan solo una mínima perforación; siendo numerosos los aparatos de similares características igualmente instalados en la fachada del edificio, como también se advierte de las fotografías obrantes al procedimiento. La ST.S. de fecha 15 de diciembre de 2008, en relación precisamente con la colocación en la fachada de aparatos de aire acondicionado dispone que "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas inovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio , que se han hecho particularmente significativas en determinadas Sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC. EDL1889/1 A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga , carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus Derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , siendo doctrina reiterada (S.S.T.S. de 17 de abril de 1998 EDJ1998/2300 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues , en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil EDL1889/1 ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta (SSTS de 26 de noviembre de 1990 EDJ1990/10746 y 24 de febrero de 1996 EDJ1996/1331 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su Estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización , contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 ? art.7.1 EDL 1960/55 art.12 EDL 1960/55, en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común , con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos." En consecuencia dadas las características de los aparatos en cuestión, la mínima obra de perforación que los mismos exigen (un pequeño agujero) y la existencia de numerosos aparatos de similares características en otras viviendas, así como no constar perjuicio alguno para los restantes comuneros, no procede su retirada.

No podemos sin embargo decir lo mismo respecto de los cables y conductos colocados mediante una roza abierta en el suelo de la terraza común que circunda la edificación, así como el hueco abierto en la fachada para colocar una salida o evacuación de humos, pues tal actuación ha requerido la rotura de dichos elemtos comunes , sin autorización comunitaria e infringiendo el art 7 de la LPH . La jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenía que constar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento , cual es la Comunidad de propietarios del edificio con manifestación de voluntad unánime, ya que debían ubicarse en un elemento común por naturaleza (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 ).

QUINTO.- Todo lo expuesto conlleva la estimación en parte de la demanda y del recurso respecto de Valeriano y Angelica, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias de conformidad con los art. 394.2 . Así como la desestimación de la demanda y del recurso respecto de Adrian, Servicios Ondasol S.L. y Profemar S.A, por lo que la parte actora asumirá las costas la instancia y de ésta alzada respecto de los mismos de conformidad con el principio del vencimiento del art. 394.1 y 398.1 de la L.E.C..

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja, de fecha 24 de febrero de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada por la comunidad de Propietarios de DIRECCION000 Fase NUM000 frente a Valeriano y Angelica , procede declarar que la terraza que circunda el inmueble en cuestión es un elemento común y condenar a los demandados James y Angelica a estar y pasar por tal declaración y a que se abstengan de colocar en el mismo mesas y sillas en tanto no se encuentre expresamente autorizados por la Comunidad de propietarios, así como a retirar los letreros, pizarras y antena colocados en la verja y muro perimetral que rodea la terraza común , los cables y conducciones colocadas en el suelo, así como la salida de humos, reestableciendo la finca al estado en que se encontraba con anterioridad a realizar tales actos, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y DESESTIMANDO el recurso interpuesto respecto de Adrian, Servicios Ondasol S.L. y Profemar S.A. procede absolver a los mismos de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.