Sentencia Civil Nº 628/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 165/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00628/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 165/08

JDO. 1ª INST. Nº 12 DE MADRID

AUTOS Nº 910/04 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: GPIMSA, S.A.

PROCURADOR: D. ARTURO MOLINA SANTIAGO

DEMANDADA/APELADA: FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 628

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 910/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 165/08, en los que aparece como demandante-apelante la Mercantil GPIMSA, S.A. representada por el Procurador D. Arturo Molina Santiago, y como demandada-apelada la Sociedad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, sobre acciones declarativas y de condena diversas, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de Junio de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que habiendo sido estimadas por Auto dictado en fecha 10 de Enero de 2006 las excepciones de cosa juzgada y de litispendencia en relación con todas las pretensiones que la parte actora reclama en el suplico de su escrito de demanda y que, directa o indirectamente, traen su causa de la pretendida nulidad del juicio ejecutivo nº 744/97, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de esta capital; del procedimiento de Menor Cuantía nº 683/97 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba (Madrid); y del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria nº 422/1998 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba (Madrid), con fundamento en el carácter fraudulento de dicho procedimiento; y desestimando el resto de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda interpuesto por el procurador D. ARTURO MOLINJA SANTIAGO, en nombre y representación de GPIMSA, S.A., contra FCC CONSTRUCCION, S.A., representada por el procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandante se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, así como contra los autos de fecha 15-2-06 y 21-7-06 , que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Gpimsa S.A. se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 910/04 que desestimó la demanda interpuesta por la hoy apelante frente a F.C.C. Construcción S.A. Alega como motivos de apelación: 1º) nulidad del juicio; 2º) revocación del auto de 10 de enero de 2006; 3º ) infracción del art. 7 apartado 2 del Código Civil, y 4º ) error en la valoración de la prueba. Al recurso se opuso la representación procesal de la sociedad demandada que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: Los hoy litigantes firmaron el 16 de Mayo de 1996 contrato de ejecución de obra para la terminación de un edificio de viviendas, locales y garaje en Avenida de Valladolid c/v a calle Nogal en Torrelodones del que la actora era la única dueña. En la cláusula octava de dicho contrato se pactaba que tras la conformidad a las certificaciones de obra por la dirección facultativa, el pago correspondiente a la Constructora debía efectuarse mediante libramientos de letra de cambio que la propiedad devolvía aceptadas y domiciliadas. Así mismo y en garantía del pago de las obras realizadas, la hoy apelante constituyó hipoteca por escritura de 13 de julio de 1996 y ante el notario de Madrid D. Francisco Javier Cebrián sobre la parcela en la que se estaba ejecutando la obra a favor de la demandada y hasta la suma de 350 millones de pesetas. El 17 de enero de 1997 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal sobre la parcela citada procediendo al reparto de la responsabilidad hipotecaria sobre las fincas divididas. La hoy demandada presentó demanda ejecutiva por dos letras de cambio impagadas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid por un importe de 138.443,070 .-?, sobre el que recayó sentencia estimatoria firme tanto del Juzgado como de la Audiencia Provincial Sección 11ª y finalmente un incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado por auto de 4 de junio de 2001 . Asimismo FCC Construcciones presentó demanda de ejecución judicial sumaria del art. 131 de la Ley Hipotecaria respecto a la finca local comercial que formaba parte del edificio construido. Interpuso también, acción revocatoria de las operaciones de compraventa que había realizado la vendedora Gpimsa S.A. y los compradores de los inmuebles. Está pendiente un recurso extraordinario de revisión presentado por la hoy apelante. También se ha instado por FCC Construcciones juicio ejecutivo en el que se ha dictado auto de ejecución el 6 de junio de 2003 , y donde se reclama la parte restante de la deuda, así como intereses y costas.

Gpimsa, S.A., interpuso demanda de la que trae causa el presente recurso de apelación solicitando: primero que se declare que las actuaciones de la demandada frente a la actora son actos fraudulentos, maliciosos y abusivos de derecho. Segundo, la nulidad de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Collado Villalba en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 683/97 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 14ª de 19 de diciembre de 2002 . Se declare la nulidad de actuaciones del procedimiento sumario seguido ante el Juzgado nº 2 de Collado Villalba y una serie de declaraciones y restituciones relacionadas con dichos procedimientos. Así mismo se solicitaba que fueran reintegrados los desembolsos efectuados por concepto de terminación de obra inacabadas así como los debidos a la subsanación y corrección de los defectos y que abonen 121.841.-? por los conceptos anteriores, y una vez realizado todo ello se procedería a la liquidación y compensación de cuentas entre las partes.

Por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid de 10 de enero de 2006 se acordó estimar la excepción de cosa juzgada respecto al juicio ejecutivo y la excepción de litispendencia respecto a los procedimientos seguidos de ejecución hipotecaria y menor cuantía ante los Juzgados nº 2 y nº 1 de Collado Villalba respectivamente. Contra dicho auto la hoy apelante interpuso recurso de reposición que se desestimó por auto del mismo Juzgado de 21 de julio de 2000 . La sentencia del Juez a quo al haber sido estimadas las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia, resuelve únicamente desestimar el resto de las pretensiones deducidas por la mercantil actora.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso pretende la nulidad del juicio y de la sentencia por falta de práctica de la prueba propuesta y admitida por el Juzgado, lo que le ha producido indefensión por lo que solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior de producirse el defecto, que por tanto obliga a la nueva celebración del juicio. En relación con dicho primer motivo de impugnación debe señalarse que partiendo del contenido de los art. 238.3 LOPJ y 225.3 LECiv, para que se produzca la nulidad de pleno derecho de las actuaciones judiciales no basta con prescindir total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, sino que, además, es necesario que efectivamente se haya producido una "indefensión material con relevancia constitucional" (en términos del Tribunal Constitucional). No es suficiente para entender vulnerado el derecho de defensa la existencia de un defecto procesal grave, sino que ha de acreditarse "la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real (STC 126/1991, 290/1993 ), un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 149/1998 ) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados " (STC 155/1998 )

Recogiendo en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este tema, si bien la indefensión en general supone un ataque intolerable del art. 24 de la Constitución que proclama el derecho a una tutela judicial efectiva, deben tenerse en cuenta al hablar de la misma que: "a) Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso. b) La indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la CE , no nace de la simple infracción de las normas procesales, sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, y c) que la Constitución Española no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio a alguna de las partes (STC 161/85, de 29 de noviembre ), de forma que no cabe hablar de nulidad de actuaciones, cuando la propia conducta del perjudicado, el error técnico o la impericia de las partes o de los profesionales que les asisten es quien además da lugar la misma, como se indica en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 . La nulidad de actuaciones regulada por el art. 238.3 de la LOPJ exige, para que esta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quien la alega (STS 961/2005 de 29 de noviembre . Además, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a no padecer indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la CE , exige que la situación en que se haya encontrado el recurrente y que éste considere como limitativa de sus posibilidades de defensa, le haya causado un perjuicio real y efectivo en sus intereses legítimos (STS 1304/2006 de 15 de diciembre ).

CUARTO.- Teniendo en cuenta este concreto motivo de impugnación alegado contra la resolución adoptada en instancia, hemos de comenzar por examinar la infracción de las normas procesales a que se refirió la representación de la parte actora en la litis, en fundamento de su pretensión de declaración de nulidad de lo actuado. Mantiene la parte apelante que habiéndose admitido por el Juzgador de instancia en el acto de la Audiencia Previa celebrada el día 29 de junio de 2002 la práctica de las pruebas testificales por ella instadas, al no concurrir determinados testigos lo instó por diligencias finales que fueron rechazadas de acuerdo con lo previsto en el art. 283 de la LEC . Sin embargo no ha solicitado dichas pruebas en el escrito de interposición del recurso de apelación para que fueran practicadas en esta segunda instancia como se prevé en el art. 460 LEC , por lo que no cabe decretar la nulidad de actuaciones por defectos procesales si con ellos no se ha ocasionado indefensión en relación con el artículo 24 de la Constitución y ésta no puede apreciarse cuando resulte imputable al propio interesado. El que dispone de la posibilidad de solventar un problema y, sin embargo, no la aprovecha, no puede pretender que se desbarate todo lo actuado.

Como ya se dijo en sentencia de 4 de junio de 2008 de esta Audiencia Provincial Sección 21ª , al no haberse instado por la parte apelante la práctica de la prueba a que nos venimos refiriendo en esta alzada, no cabe que la misma pretenda la declaración de nulidad de lo actuado en instancia.

Consideramos, que la solicitud de práctica de la prueba que debió realizarse en esta alzada por la parte apelante, no significa para el mismo la pérdida de una doble instancia, ya que ello equivaldría a entender de forma sistemática la pérdida de la misma siempre que se solicite y sea procedente la práctica de la prueba en segunda instancia, cuando esta posibilidad está prevista y admitida por nuestro ordenamiento jurídico. Por otra parte, no pueden ser tenidas en cuenta como fundamento de la indefensión que pretende la parte apelante, las consideraciones efectuadas por la misma en cuanto a la valoración de la prueba no practicada, de la cual tampoco fundamenta lo que pretende probar con dichas testificales. En base a las consideraciones efectuadas, reiterando que debió la parte apelante solicitar en esta alzada la práctica de la prueba a que nos hemos venido refiriendo, lo que no hizo, y considerando, por otra parte, que la falta de práctica de la misma no le ha supuesto una situación de efectiva indefensión de carácter sustantivo o material, es por lo que procede que desestimemos el primero de los motivos de impugnación alegados por la representación de la apelante, en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.- Como segundo motivo del recurso la hoy apelante pretende la revocación del auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid de 10 de enero de 2006 que estimó las excepciones de cosa juzgada y litispendencia alegadas por la demandada, y cuyo recurso de reposición fue desestimado y reclama ahora en apelación.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 explicita los dos aspectos operativos de la "litispendencia", en relación con la "cosa juzgada material" y su efecto prejudicial al señalar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. De esta manera se regula y distingue la resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada:

1.- Cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso posterior.

2.- Si el Tribunal considerare existente la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades.

3.- No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el Tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho.

Como refiere la STS de 19 de abril de 2005 , con cita a su vez de las sentencias del mismo Tribunal de 9 de marzo de 2000, 2 de noviembre de 1999 y 31 de junio de 1990 , la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior. Es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo del instituto de la cosa juzgada, ya que en nuestro Derecho procesal tal excepción está dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 , con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes. En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior. En el mismo sentido la STS de 12 de mayo de 2008 que dice: "esta Sala tiene declarado en la Sentencia de 10 de octubre de 2007, con cita de la de 23 de marzo de 1996 , que "la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada y por ello, en términos generales, cual dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1993 , la jurisprudencia sigue exigiendo para la excepción que nos ocupa las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1252 del C.c ., pero también la ha apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito"; y cita, por vía de ejemplo, dos sentencias con supuestos y fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí); de este modo, la de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos"; y la de 7 de noviembre de 1992 que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros..." y "cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias...". Consecuentemente, es posible que concurra la litispendencia entre procedimientos de naturaleza ordinaria y sumaria."

No hay duda que existe aquí identidad subjetiva ya que los litigantes son los mismos y hay identidad objetiva y causal ya que en este pleito se pretende la nulidad de los procedimientos que se siguen por la hoy demandada frente a la apelante por lo que debe de estimarse la excepción de litispendencia y desestimarse también este motivo del recurso.

SEXTO.- Respecto a la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada en relación con el juicio ejecutivo seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 número 747/90 , confirmada su ejecución por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 11ª en sentencia de 30 de Diciembre de 2000 , asimismo hemos de desestimar este motivo de oposición, pues aunque las sentencias dictadas en esta clase de juicio no producen la excepción de cosa juzgada, si lo hacen respecto a las excepciones que se pudieran oponer y como bien razona el Juez de Instancia en su auto son las mismas, y que no repetimos ya que están suficientemente descritas en dicho auto del Juez a quo.

De acuerdo con la sentencia de 25 de octubre de 2005 de la Audiencia Provincial Sección 21ª : "I. Las sentencias dictadas en los procesos judiciales despliegan, como su efecto procesal propio y genuino, el de la cosa juzgada, dentro del cual debe distinguirse la cosa juzgada formal, que se manifiesta dentro del mismo proceso en que se ha dictado la sentencia, de la cosa juzgada material, que se proyecta fuera del proceso en el que se ha dictado esa sentencia, en concreto en otros eventuales procesos futuros. La cosa juzgada formal despliega su eficacia, por una parte, respecto del órgano jurisdiccional en el que se ha dictado la sentencia y expresa que una vez dictada la sentencia definitiva, sea o no firme, por un Juez o Tribunal ya no puede variarse por el mismo Juez o Tribunal que la ha dictado. (Así lo disponen los art. 267 número 1 de la LOPJ y 363 párrafo primero de la LEC), y, por otra parte, respecto de las partes litigantes a quienes está vedado y proscrito intentar modificar, en ese proceso, lo resuelto en la sentencia firme (aquella contra la que no cabe recurso ordinario alguno o cabiendo las partes han dejado transcurrir el plazo para recurrir sin hacer uso de él). La cosa juzgada material sólo se deriva de las sentencias firmes y produce un doble efecto: Uno negativo, impide promover un proceso posterior para discutir una cuestión ya planteada y resuelta en otro proceso anterior, y, de promoverse, deberá acogerse la excepción de cosa juzgada con absolución en la instancia sin entrar a conocer del fondo; Otro positivo, obliga a partir, en el proceso posterior que se promueva, de lo que ya se ha resuelto en los otros procesos anteriores.

II.- El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución, carecería de efectividad y quedaría violado si no se respetase el principio de la cosa juzgada material de las sentencias firmes que impide abrir un nuevo proceso entre las mismas partes respecto de una cuestión ya resuelta por sentencia firme y hace prevalecer la paz y la seguridad jurídica de quien se vió protegido judicialmente por una sentencia dictada en proceso anterior que hubiera devenido firme (sentencias del Tribunal Constitucional de la Sala 2ª número 242/1992, de 21 de diciembre de 1992, publicada en el suplemento del BOE de 20 de enero de 1993; de la Sala 2ª número 189/1990, de 26 de noviembre de 1990; publicada en el suplemento del BOE de 10 de enero de 1991; de la Sala 1ª número 67/1984, de 7 de junio de 1984, publicada en el suplemento del BOE, de 11 de julio de 1984 .".

A tal efecto, con respecto a la excepción de cosa juzgada, se ha de resaltar que la doctrina jurisprudencial ha sentado en esta materia los siguientes principios: a) que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus efectos es requisito indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron; b) que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida en ambos pleitos, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia; c) que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, radica en el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, y como ya hemos dicho, entre el proceso de ejecución anterior y el actual proceso declarativo concurre la triple identidad que caracteriza la cosa juzgada, y el hecho de que se trate de dos procedimientos diferentes no obsta a la apreciación de la cosa juzgada material, pues es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la apreciación de la cosa juzgada deberá resolverse en cada caso, según las posibilidades de defensa concedidas en el juicio ejecutivo (Ss. TS de 26 de mayo de 1988, 29 de julio de 1998 y 26 de noviembre de 2001), y en el caso de que se trata la parte hoy demandante y entonces ejecutada tuvo, en el previo proceso de ejecución, todos los medios a su alcance para aportar elementos probatorios que desvirtuaran los presentados de contrario, y si entonces no lo hizo no le es lícito ahora en el presente procedimiento declarativo intentar subsanar la omisión probatoria en que pudo incurrir en aquel; b) que no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el anterior juicio ejecutivo (Ss TS 1 de julio de 1988, 17 de marzo de 1989, 29 de julio de 1998 y 26 de noviembre de 2001); c) que no se produce cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no pudieron ser correcta o profundamente debatidas en el juicio ejecutivo (Ss TS 9 de abril de 1985 y 26 de noviembre de 2001), o que no pudieron ser abordadas en toda su amplitud o extensión, lo que no es el caso; d) que están excluidos de la cosa juzgada los hechos acaecidos con posterioridad al juicio ejecutivo y no contemplados en el mismo, lo que tampoco es el caso; e) que el contenido del art. 1479 de la LEC de 1991 , equiparable en su contenido a lo establecido en el vigente art. 561.1 de la LEC hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron proponerse en el previo juicio ejecutivo, lo que tampoco es el caso; f) que siguiendo el hilo de lo acabado de exponer, lo que puede tratarse en el juicio declarativo posterior es todo aquello que no pudo examinarse en el previo proceso de ejecución, el cual ha de entenderse que produce plenos efectos de cosa juzgada en cuanto a las excepciones y cuestiones que en el mismo pudieron plantearse y pudieron ser resueltas; g) que las cuestiones controvertidas en la oposición a la ejecución y resueltas en ella caen bajo los efectos de la cosa juzgada material (Ss TS de 24 de febrero de 2003); y h) que no cabe reproducir en juicio declarativo posterior al ejecutivo las excepciones y causas de nulidad propias de este procedimiento, las que resultan inutilizables tanto en los casos en que, esgrimidas en tiempo y forma, fueron estimadas o desestimadas, como en aquellos en los que el ejecutante o ejecutado no quiso o no supo exponerlas (STS de 30 de abril de 2003 ).

Lo determinante, a los efectos de que la sentencia dictada en el previo juicio ejecutivo despliegue la eficacia negativa de la cosa juzgada material, es que la Ley procesal no impedía al ejecutado oponer esa excepción en el juicio ejecutivo, y, por ende, pudo haber sido analizada y enjuiciada en el mismo, resultando indiferente que el ejecutado no hubiera opuesto esa excepción así como los motivos o razones por las que no la opuso (estar rebelde, haberse personado pero no opuesto a la ejecución o haberse personado y opuesto a la ejecución pero en base a otras excepciones distintas). En estos casos también la sentencia dictada en el juicio ejecutivo despliega su eficacia negativa de cosa juzgada.

Lo que ratifica la STS de 3 de julio de 2008 que dice: "la eficacia de cosa juzgada que pueden desplegar los juicios ejecutivos respecto de los declarativos posteriores, sintetiza la Sentencia de 26 de noviembre de 2001, con cita de la de 29 de julio de 1998 , la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:

"1º.- La cuestión se resolverá en cada caso, según las posibilidades de defensa concedidas en el juicio ejecutivo (sentencia de 26 de mayo de 1988 )

2º.- No cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo (aparte de otras, sentencias de 26 de octubre de 1953, 2 de mayo de 1955, 5 de junio de 1956, 17 de noviembre de 1960, 20 de febrero de 1976, 6 de octubre de 1977, 1 de julio de 1988 a "sensu contrario", 17 de marzo de 1989 ).

3º.- No se produce cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas (entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985, 16 de septiembre de 1988, 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 , o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión (sentencias de 8 de junio de 1968, 20 de febrero de 1976 y 9 de febrero de 1977 ).

4º.- Están excluidos de la cosa juzgada los hechos acaecidos con posterioridad al juicio ejecutivo y no contemplados en el mismo (aparte de otras, sentencias de 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 ).

5º.- Por regla general, la cosa juzgada no abarca la existencia, certeza y legitimidad del derecho reclamado (así las sentencias de 23 de diciembre de 1988, 17 de noviembre de 1960, 8 de octubre de 1983 y 29 de mayo de 1984 ).

En general, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1998, la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia es similar a la del Tribunal Supremo, según se refleja, entre otras, en las SSTC número 173/1989, 242/1991 y 14/1992 ; la última decisión citada recuerda que "es verdad que, como señalan los órganos judiciales cuestionantes, la jurisprudencia ha restringido considerablemente las posibilidades del ulterior juicio declarativo, pero no puede negarse que dicha jurisprudencia nunca ha impedido que quién, sin incurrir en negligencia, no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el seno del juicio ejecutivo pueda desarrollar dicha defensa en el marco de un posterior proceso declarativo ordinario, según permite el citado artículo 1479 . Posibilidad legal que hoy se ve solemnemente respaldada por el artículo 24 de la Constitución que nadie puede quedar indefensión ni verse privado de tomar parte en un proceso con todas las garantías para la tutela de sus derechos".

Por todo ello, las causas de nulidad que ahora se esgrimen y que pretenden la revocación del auto apelado pudieron y fueron opuestas siendo desestimadas en el procedimiento ejecutivo, por lo que debe rechazarse así mismo este motivo del recurso.

OCTAVO.- Como tercer motivo del recurso invoca el apelante infracción del artículo 7 apartado 2 del Código Civil por existencia de abuso de derecho. Este motivo del recurso también debe ser rechazado. La Sala analizando nuevamente las actuaciones y pruebas practicadas comparte íntegramente el criterio del Juzgador de Instancia puesto que el hecho de que se deduzcan unas concretas pretensiones ante un órgano judicial dentro de un procedimiento civil no viene a suponer sino el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de nuestra Constitución: En base a este derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente reconocido, no es admisible la utilización de un proceso judicial de forma manifiestamente infundada o contraria al fin que se persigue con él, ya que es principio general de nuestro ordenamiento jurídico el que el ejercicio de los derechos debe realizarse conforme a las exigencias de la buen fe, no amparando nuestras leyes el ejercicio abusivo del derecho. Se trata, en definitiva, de buscar y encontrar desde luego el equilibrio entre el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24 de la Constitución y la prohibición del uso abusivo del derecho, en tanto que principio recogido en el art. 7.2 de nuestro Código Civil .

La STS Sala Primera de 5 de diciembre de 1980 estableció que para la viabilidad de la petición de resarcimiento ocasionado por actuaciones judiciales de cualquier índole es menester que la parte que las inició y fue solicitante de la resolución judicial "haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado del alcance de la acción ejercitada, lo que significa la concurrencia de un animus nocendi o intención dañosa, que no existirá cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de justa causa para litigar". Y más recientemente, la STS Sala Primera, de 6 de febrero de 1999 ha declarado que "Existe un aspecto del abuso del derecho con un campo muy delimitado de actuación, que se puede definir como aquél relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas y orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso; en otro aspecto, si el litigante, a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del C.c ., contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una "iusta causa litigandi", señalando a continuación que "...es doctrina jurisprudencial la que exige una aplicación prudente y restringida de la doctrina del abuso del derecho, que colabore a establecer lo más sólidamente posible el principio jurídico esencial de la seguridad jurídica..." y que además exige una prueba contundente y eficaz del ejercicio de una acción con una finalidad torticera y dañina -STS de 27 de mayo de 1988 , dictada con ocasión del ejercicio de una pretensión interdictal-. La STS Sala Primera, de 10 de febrero de 1998 recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972 , la cual afirma, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de la propia Sala Primera, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967 , que para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios. No deducirse tal resultado cuando se ejerce la oposición sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe.

NOVENO.- En cuanto al abuso de derecho que prohíbe el art. 7-2 del C.c . y a la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos la STS de 8 de mayo de 1996 se pronunció en relación con ambas cuestiones en un supuesto, semejante al que nos ocupa, en el que la parte ejecutada recurrente había alegado la teoría del abuso de derecho por haberse adjudicado la acreedora ejecutante los bienes hipotecados por un valor sensiblemente inferior al real, señalando que "en el recurso no se pone de manifiesto ninguna irregularidad en el procedimiento de ejecución hipotecaria y si se han cumplido los trámites legales prevenidos en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria y concordantes, es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho la actuación del Banco ejecutante ajustada aquellos trámites".

Criterio éste que se reitera en la STS de 23 de junio de 2001 , ante la pretensión de los demandados de que la reclamación era éticamente reprobable porque el crédito reclamado había quedado satisfecho con la adjudicación en subasta pública de diversas fincas, que "lo que pretenden los recurrentes supone dejar de lado la regulación legal del procedimiento de apremio, tratando de imponer a su acreedor ejecutante una especie de dación en pago sin consentimiento de la otra parte, la doctrina del abuso del derecho no autoriza a dejar sin efecto el auto judicial de adjudicación; no puede hablarse de que el acreedor actúe de mala fe o con abuso de derecho al utilizar los procedimientos legales para obtener cumplida satisfacción de su derecho".

Destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del C.c . recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 ).

Asimismo para poder aplicar la doctrina del enriquecimiento sin causa o torticero es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos, como señala la STS de 29 de mayo de 2002 : "a) un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor (en este caso, del demandado) representado por un daño positivo o por un lucro frustrado, y c) Inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz -sentencias de 23 de mayo y 23 de noviembre de 1989, 21 de enero, 5 y 23 de febrero, 7 de marzo, 23 de abril, 22 de octubre y 13 de diciembre de 1991, 23 de febrero de 1992, 30 de septiembre de 1993, 31 de octubre de 1994 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras muchas), rechazando en el supuesto analizado -en el que se reclamaba por la entidad bancaria la cantidad pendiente de pago tras haberse adjudicado la acreedora el inmueble hipotecado por un precio muy inferior al que sirvió de tipo para la subasta- la pretendida aplicación de la doctrina relativa al enriquecimiento sin causa porque la ejecutante tenía derecho a concurrir como postor en todas las subastas y así lo hizo, adjudicándose la finca en tercera subasta y destinando el precio a minorar la deuda en la misma cantidad.

Esta misma situación es la que se aprecia en el supuesto ahora enjuiciado, sin que quepa apreciar la inexistencia de justa causa cuando todo lo alegado por la actora deriva de procesos judiciales tramitados regularmente, y las consecuencias jurídicas y económicas que se han producido traen causa de las cláusulas y estipulaciones pactadas en los contratos concertados en su día entre las partes. Por tanto y desde la perspectiva expuesta, no cabe apreciar por este Tribunal la inexistencia de justa causa para litigar en la aquí demandada-apelada ya que únicamente ejerció su derecho a reclamar a la hoy apelante las cantidades que se le adeudaban por el contrato de obra suscrito entre las partes.

Por ello igualmente procede desestimar la existencia de abuso de derecho, pues aunque se admitiera la existencia de un uso de derecho extremadamente legal, y un daño a un interés no protegido por una específica normativa jurídica, lo que no se ha acreditado por la parte recurrente, es la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestado como se recoge en la jurisprudencia, cuando se actúa el derecho con intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio o legítimo por parte de la entidad acreedora, por lo que procede rechazar también este motivo del recurso.

DÉCIMO.- Por último, alega error en la valoración de la prueba, ya que entiende que ha resultado probado el abandono de la obra por la constructora demandada y la conclusión de la misma por la hoy apelante junto con la corrección de los defectos de acabado por parte de la promotora.

La prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que pueda llegar a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes litigantes en un proceso, deben destacarse el de prueba legal o tasada, como son los documentos públicos, privados y el interrogatorio de las partes que imponen al Juzgador un determinado criterio de valoración, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate. Que la valoración de la prueba sea libre no significa que esta sea arbitraria, todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables, en el caso de que un hecho no hay resultado probado. Carga que solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia (SSTS de 31 de marzo y 14 de abril de 1998 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LEC una vez probadas por la demandante sus pretensiones corresponde al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos, es decir se mantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de sus derechos y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

En el presente caso debe entenderse que en la sentencia apelada se ha procedido a una correcta valoración de la prueba y ha motivado suficientemente la resolución, el Juzgador a la vista de las distintas pruebas practicadas ha estimado probado lo alegado por la demandada lo cual es perfectamente admisible. El análisis de lo actuado conduce a compartir en su totalidad el criterio sustentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo relativo a la prueba practicada y lo que se deduce de ella. Como bien dice el Juez a quo no ha quedado acreditado en autos ni que la demandada dejara unidades de obra sin terminar, ni que la actora lo hubiera hecho, así como que hubiera realizado algún desembolso por dicho concepto, lo que hubiera sido bien fácil de probar, incluso mediante la presentación de las nóminas del personal contratado para realizar la terminación de la obra. El certificado firmado por la Dirección de las mismas no lo desvirtúa el informe presentado por el aparejador Sr. Bellido, que reconoció en el acto del juicio haber utilizado únicamente la documentación suministrada por la actora, sin conocer el libro de órdenes ni el proyecto de ejecución ni poder explicar porque el certificado final de la obra tiene dicha fecha. Respecto a las deficiencias que constaban a la recepción provisional tampoco ha quedado acreditado quien las subsanó ni que se hubiera desembolsado cantidad alguna por dicho concepto, ni si el personal de la demandada estaba presente al tiempo de las reparaciones. Por lo que no puede entenderse ni que hubiera habido retraso en la obra, ni que esta se hubiera abandonado o inacabado ni que las reparaciones las realizara la demandante y apelante ya que tampoco consta ningún requerimiento realizado por esta en el momento en que ocurrieron los hechos. Debe pues desestimarse así mismo este motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- En materia de costas, habiendo sido desestimado el recurso en su totalidad, las mismas se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gpimsa S.A., frente a la sentencia de 25 de junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 910/04 a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos, con expresa imposición de las costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.