Sentencia Civil Nº 628/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 843/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 843/2012 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 464/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m. 628/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 464/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-6), a instancia de D/Dª. Raimundo , Piedad y Miguel Ángel contra D/Dª. Bruno ,ELECE TUNING S.L. y Paulino los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Raimundo , Piedad y Miguel Ángel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por D. Raimundo ; Dª Piedad y D. Miguel Ángel contra D. Paulino ; D. Bruno y ELECE TUNING S.L: 1º ABSUELVOa D. Paulino de las pretensiones ejercitadas contra él, imponiendo las costas derivadas de la defensa de tal pretensión a la parte actora; 2º DECLARO LA NULIDAD DEL PODER GENERALotorgado ante el notario D. Paulino en fecha 30 de enero de 1992 por D. Calixto a favor de D. Bruno . ; 3º DECLARO LA NULIDAD DE LAS ESCRITURAS DE COMPRAVENTAsiguientes: Las tres escrituras otorgadas ante el notario de Pamplona Sr. Esparza San Miguel con fecha 12 de agosto de 1994, (números de protocolo 1045, 1046 y 1047 del año 1994), y la escritura otorgada ante el mismo notario en fecha 10 de enero de 1995, número de protocolo 45 de 1995; por las que se vendieron las fincas del Sr. Calixto números: NUM000 (hoy finca NUM001 ); NUM002 ; NUM003 (hoy finca NUM004 ); NUM005 (hoy finca NUM006 ); NUM007 (hoy finca NUM008 ) ; NUM009 (hoy finca NUM010 ); NUM011 (hoy finca NUM012 ),; NUM013 ; NUM014 (hoy finca NUM015 ) y nº NUM016 (hoy finca NUM017 ).; 4º ORDENOla cancelación de las inscripciones registrales en virtud de las cuales la mercantil ELECE TUNING S.L es titular de las fincas que adquirió a través de las anteriores escrituras públicas. En concreto la titularidad de las fincas número NUM004 ; NUM006 ; NUM008 ; NUM010 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 11 de Valencia; y la titularidad de las fincas número NUM002 ; NUM001 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 12 de Valencia, y de la finca NUM017 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Valencia, a cuyo fin, se expedirán los mandamientos oportunos que serán entregados a la parte actora para su diligenciamiento. 5º CONDENOa la codemandada ELECE TUNING S.L a sufragar los gastos que ocasione la cancelación registral a que se refiere el número anterior. No se hace imposición de costas de las pretensiones que se estiman.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1217 , 1259 y ss CC y 23 LONotariado, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que

(1) se declare nulo y 'plenamente ineficaz' el poder general supuestamente otorgado a favor de D. Bruno por D. Calixto ante el Notario D. Paulino en 30.1.1992 núm. de protocolo 375, por negligencia profesional del Notario en la identificación del poderdante

(2) se declare la nulidad de las escrituras otorgadas utilizando el referido poder, en concreto las otorgadas ante el Notario de Pamplona D. Pablo Esparza S. Miguel con fechas 12.8.1994 , 10.1.1995 , núms. de protocolo 1045, 1046, 1047 y 69 respectivamente,

(3) se cancelen las inscripciones registrales que se hubieren causado en el Registro de la Propiedad derivadas de dichas escrituras, y, en concreto, las que se señalan, núms. NUM004 , NUM006 , NUM008 , NUM010 , NUM002 , NUM001 , NUM012 , NUM013 , NUM015 , NUM017 ,

(4) subsidiariamente: a) se declare la nulidad por simulación contractual de las compraventas realizadas entre D. Bruno y Elece Tuning SL, por medio de las escrituras públicas de 12.8.1994 y de 10.1.1995 (en base al impago del precio, aparte de la falta de capacidad económica de la entidad compradora);

b) se cancelen todas las inscripciones registrales que se hubieren causado derivadas de dichas escrituras y, en concreto, las señaladas;

c) y de prosperar la primera petición, y no ser posible la recuperación de las fincas por haber pasado a manos de un tercero o los codemandados les hubieren impuesto las mismas cargas que 'cuando fueran expoliados no tenían', se condene al codemandado ( no se pide respecto de los otros dos codemandados)D. Paulino , a indemnizar a los actores en 3.846.087'30 €, en concepto de daños y perjuicios por el valor actual de las fincas, si fuere imposible su recuperación o, en su caso, por el valor de las cargas que se hubieren impuesto 'con posterioridad al expolio', por su actuación negligente en el otorgamiento del poder general. A dicha pretensión se opusieron:

a) el Notario, D. Paulino , alegando que su actuación fue correcta, con la diligencia impuesta y exigible, identificando al poderdante a través del DNI, con lo que observó las disposiciones legales y reglamentarias exigidas;

b) la entidad ELECE TUNING SL y D. Bruno , alegando que 'es fiduciaria de las fincas objeto de la demanda, y la transmisión únicamente respondió a la necesidad ...de evitar problemas derivados de unas inspecciones fiscales que se realizaban al Sr. Calixto ' (fiducia cum amico) ,y la sociedad era asimismo controlada por éste, no siendo cierta la afirmación de imposición de gravamen o perjuicio sobre las fincas, que han permanecido en el mismo estado jurídico que tenían cuando se transmitieron en 1994 y 1995, siendo asimismo falso que el poder lo fuese (el poder se entregó a los solos fines de realizar la transmisión de las fincas, utilizándose en concepto de mandatario del Sr. Calixto ); ni la sociedad ni el Sr. Bruno se han preocupado más de dichas fincas ni por el hecho de satisfacer tributos, confiando en el cumplimiento de los acuerdos alcanzados con el Sr. Calixto y en el convencimiento de que al momento en que se pretendiese vender, construir o realizar cualquier operación sobre esas propiedades, se realizaría la liquidación o disolución de la sociedad, pero al indicar los herederos, a principios del 2010 que incumplirían los acuerdos alcanzados con su causante y procederían directamente a inscribir las fincas a su nombre - olvidando la condición de fiduciaria - inscribió 7 de las 10 fincas, no pudiendo hacerlo con otras tres ya inscritas por los herederos, en base a todo lo cual, se allanatotalmente al derecho o titularidad que los actores alegan sobre las fincas y que las fincas regresen a su patrimonio,pero sin aceptar los hechos invocados por éstos 'que no deben integrar el relato de hechos ni producir efectos de cosa juzgada alguna', oponiéndose a las pretensiones de de abono de indemnizaciones y pago de los gastos de nuevas inscripciones en los RP.

Dicho allanamiento motivó que los actores interesaran auto declarando la nulidad e las escrituras de 12.8.1994 y 10.1.1995 y la cancelación de las inscripciones registrales consecuentes, a lo que se opusieron los demandados.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (inexistencia de poder para las compraventas), absolviendo a D. Paulino con imposición a los actores de las costas derivadas de dicha absolución, declarando la nulidad del poder general, así como la nulidad de las escrituras de compraventa otorgadas en 12.8.1994 (tres) y 10.1.1995 (una) respecto de las fincas NUM004 , NUM006 , NUM008 , NUM010 , NUM002 , NUM001 , NUM012 , NUM013 , NUM015 , NUM017 , ordenando la cancelación de las inscripciones registrales en cuya virtud la entidad demandada es titular de las fincas adquiridas a través de las referidas escrituras, condenando a la referida entidad a sufragar los gastos que ocasiones la cancelación, sin declaración especial sobre las costas causadas.

Frente a dicha resolución se alzan los actores, respecto de la absolución del Notario (singularmente, por la imposición de las costas, cuando ha sido rechazada su pretensión de desestimación de la demanda y se ha declarado nulo el poder) y la falta de pronunciamiento respecto del allanamiento del codemandado Sr. Bruno . Queda el debate plñanteado en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Raimundo y Dª Piedad y D. Miguel Ángel son herederos testamentarios de D. Calixto , fallecido en Valencia el 28.12.2009 (f. 50, 76) ,y f. 38 y ss ,testamento ,copia de la partición de herencia y entrega de legados otorgada el 18.6.2010).

2) El causante era propietario, entre otras, de las fincas descritas en el hecho 4º del escrito inicial.

3) En 30.5.2010, tres meses después del fallecimiento del causante, se habían inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de ELECE TUNING SL, 10 fincas, de las antedichas, mediante 4 escrituras de compraventa otorgadas en 12.8.1994 y 10.1.1995, ante el Notario de Pamplona D. Pablo Esparza S. Miguel, a través de un poder general (f. 58 y ss, 82 y ss), que según el mismo aparece otorgado por el causante en 30.1.1992 a favor de D. Bruno , cuyo Notario no tenía conocimiento personal del poderdante (hecho 3º de su contestación) por lo que lo identificó a través del DNI, si bien la firma no se corresponde con lo que consta en el protocolo de la escritura, sin que conste quién firmó por el Sr. Calixto , identificándose como tal; figurando como importe total de las compraventas la suma de 48.400.000 pts (290.890 €) ;en las escrituras se constata que ' el representante del vendedor confiesa haber recibido antes de este acto de la mercantil compradora la totalidad del indicado precio, otorgándole carta de pago';no obstante, no consta que el Sr. Calixto ratificara las compraventas, ni que recibiera el precio.

4) Se da la circunstancia de que D. Bruno , es socio constituyente de la entidad compradora y fue su primer administrador único, así como que, desde el 19.4.1990 hasta el 29.5.1992, el domicilio social de la referida entidad estaba en la C/ Industria 211 de Barcelona, coincidiendo como el designado en las escrituras por el referido apoderado como propio, tanto en el poder como en las escrituras; más en concreto, el 30.1.1992, fecha del otorgamiento del poder, el Sr. Bruno era el administrador único de la entidad compradora, y el domicilio social de ésta era el mismo que figuraba en el poder y en las escrituras como del apoderado.

5) La entidad compradora, no constituyó el preceptivo depósito de cuentas en el Registro Mercantil en los años 1993, 1994 y a partir de 1998; asimismo, tampoco ha presentado el impuesto de sociedades (f. 148 y ss ,donde obra certificación literal del Registrador Mercantil de la sociedad), nunca ha pagado ningún impuesto sobre bienes inmuebles ni tasas, ni consta de alta como titular de las mismas en el catastro.

6) Las escrituras de compraventa se inscribieron en marzo del 2010, más de 15 años después de su otorgamiento, y tres meses después del fallecimiento del causante de los actores, D. Calixto (f. 104 y ss), constando las fincas inscritas a nombre de la entidad demandada, salvo las núms. NUM015 y NUM012 que continúan inscritas a nombre del Sr. Calixto .

7) Enfin, también el Sr. Calixto era socio de la entidad compradora; así, consta su aportación para la suscripción del aumento de capital de 10.000.000 pts. de la entidad codemandada y deriva de la exhibición de escrituras públicas referidas a la entidad demandada desde su constitución en 11.1.1988 (en número de 14, a los f. 379 y ss), desprendiéndose de la de 11.1.1991 (aumento de capital y modificación estatuto), por la que el Sr. Calixto suscribió 1000 acciones por 10.000.000 pts (f. 425).

8) No constan motivaciones para la compraventa, ni que el Sr. Calixto obtuviese alguna ventaja económica o de otro tipo, ni que se tratase de un negocio fiduciario, ni el contenido de éste, o los compromisios que se afirman incumplidos por el Sr. Calixto o sus herederos, con el Sr. Bruno .

9) Los herederos inscibieron a su nombre las fincas NUM011 , NUM013 , NUM014 . 10) En 14.3.2011, los actores requirieron, vía burofax, al Notario Sr. Paulino en el sentido de que 'a la vista de que...no procedió con la diligencia profesional exigible al no cumplir con su obligación de identificar debidamente al otorgante del poder general y que dicha falta de diligencia ha dado lugar a que se haya consumado un despojo de las propiedades de nuestro causante...le hacemos responsable de todos los daños y perjuicios....por el mal uso que se ha hecho y se haga con el mencionado poder general...' (f. 71 y ss)

TERCERO.- Para los actores, faltó capacidad de representación ex art. 1713 CC , por lo que de conformidad con el art. 1259 CC (Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal......El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.) y, por ende, el consentimiento en las compraventas ex art. 1261 CC .

Sin duda, la actuación más importante de los Notarios es la dación de fe conforme a las Leyes, que lleva consigo la función documentadora, conforme al art. 1 de la Ley del Notariado ; el correcto ejercicio de la fe notarial de conocimiento por atribución legal directa, resulta transcendental al quedar fijados con certeza los sujetos intervinientes en el acto y máxime en una sociedad como la actual, en la que la complejidad y proliferación de actuaciones jurídicas resulta notoria, por lo que se hace más exigente la cuestión de la responsabilidad en que estos funcionarios pueden incurrir, la que puede derivar tanto por actuaciones que cabe enmarcar en las relaciones contractuales, como en las extracontractuales o incluso concurriendo ambas ( STS 19.6.1984 ). Por supuesto, el haber practicado identificación precisa y certera, es decir 'aseguradora' como previene el artículo 23 de la Ley del Notariado , en relación con el 187 y ss de su Reglamento

El referido precepto de la Ley del Notariado establece como básico el conocimiento directo por el Notario de las personas que recaban sus servicios y también medios supletorios de identificación a los que se puede acudir a falta de dicho conocimiento personal, que son los que fija el precepto, entre ellos (apartado c) el documento de identidad con fotografía y firma.Tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional; cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente ( art. 146 del Reglamento Notarial ), en este caso, de naturaleza extracontractual, generada por una actuación profesional negligente en atención a que no se agotó debidamente el proceso identificado.

Debe ponderarse cual es el sentido que se ha de dar a la 'fe de conocimiento' de ' las partes'intervinientes en los documentos notariales: 'conocer', no significa, que el Notario haya visto una vez a una persona y le haya solicitado su carnet de identidad, sino que, por habitualidad, en el trato (v.g. cliente de la Notaría) u otras razones, notoriedad de la persona, no puede ofrecer a éste dudas, según el común de la experiencia, la identidad de ésta. Es decir entraña un 'reconocimiento' de la persona, lo cual exige un previo conocimiento. Por ello 'parece razonable entender que, puesto que no existía el conocimiento personal del Sr. Calixto , hubiese consignado el conocimiento supletorio al que se refiere el artículo 23 c) de la Ley del Notariado de 1862 (redacción dada por ley 18.12.1946), respondiendo, por consiguiente, como se establece en el segundo párrafo de dicho apartado, 'de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente'.

Ciertamente, de la pericial sobre la firma, del Sr. Mario (f. 333 y ss), resulta que la firma del Sr. Calixto en la escritura de poder de 30.1.1992 'no es auténtica', por no haber sido manuscrita de su puño y letra. Sin embargo, lo que no consta es que la identificación del otorgante lo fuera en forma distinta a la establecida por la legislación notarial, con lo que no puede considerarse probado que resultase viciado el resultado identificatorio del otorgante del poder, en relación con la presunción de identidad verdadera derivada de la exhibición por una persona del DNI en el que figura su fotografía, determinada en el RD 1196/1976 de 6 de febrero, art. 1, modificado por RD 1245/1985 de 17 de julio del Ministerio del Interior , cuya eficacia, a efectos notariales viene regulada en el art. 23.2.c Ley del Notariado (conocimiento supletorio, del que deriva que, responderá 'de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente', a lo que se concreta la diligencia exigible).

Por ello, la acción ejerciada frente al Notario ex arts. 1101 y 1902 CC (negligencia profesional), sin perjuicio de que '...que pudo haber un error en la identificación del poderdante...' ello 'no implica necesariamente la responsabilidad de quien lo comete, siempre que por éste se haya observado la legalidad vigente como la diligencia que le corresponde...', de forma que si bien el poder resultó falso, el notario en su autorización cumplió al identificar al otorgante a través del DNI, atendido el contexto normativo vigente en el momento de su otorgamiento.

Consecuentemente, al no concurrir la excepción, que conllevaría la no imposición de costas porque no se aprecian seriasdudas de hecho ni de derecho, ha de acudirse a la regla general del art. 394.1); 'se impondrán (término imperativo) a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'es decir, la parte cuya acción o pretensión (actor) o cuya resistencia u oposición (demandado) no reciben en la sentencia la tutela judicial pedida, lo que requiere:

1) Vencimiento: no procede distinguir entre vencimiento 'material' y 'procesal'; así, el supuesto de absolución en la instancia(rechazo de la pretensión por razones procesales), también supone o produce vencimiento a efectos de imposición de costas porque, en definitiva, se rechaza totalmente la pretensión tal como fue planteada y ha existido proceso (sería el criterio de causalidad: planteamiento defectuoso del proceso) Entre otras, las SSTS. 15.3.1963 , 13.12.1969 , 28.4.1992 , 10.11.1994 , 25.3.1995 .

2) Total(no parcial ni mutuo o recíproco). Debe incluir los supuestos de estimación relevante o sustancial, por el criterio de la causalidad; no excluir el vencimiento por desestimaciones mínimas o de escasa trascendencia. Consecuentemente, el recurso no puede prosperar

CUARTO.- Enfín, en orden al pretendido allanamiento ( art. 395 L.E.C ), éste debe ser total, incondicional, sin reservas; pero no fue el caso, pues el Sr. Bruno se allana 'totalmente' al derecho o titularidad que los actores alegan sobre las fincas y que las fincas regresen a su patrimonio,pero sin aceptar los hechos invocados por éstos 'que no deben integrar el relato de hechos ni producir efectos de cosa juzgada alguna', oponiéndose a las pretensiones de de abono de indemnizaciones y pago de los gastos de nuevas inscripciones en los RP.Dicho allanamiento motivó que los actores interesaran auto declarando la nulidad e las escrituras de 12.8.1994 y 10.1.1995 y la cancelación de las inscripciones registrales consecuentes, a lo que se opusieron los demandados.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Raimundo y Dª Piedad y D. Miguel Ángel contra la sentenia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.