Sentencia Civil Nº 628/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 235/2012 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de octubre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de abril de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rosa , PROMOVICAN S.L., ASEMAS, Anibal y ENTIDAD MUSSAT

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de abril de 2011 , seguidos a instancia de D. / Roberto Y DÑA. Celsa , representados en esta alzada por el Procurador DON FRANCISCO NEYRA CRUZ y dirigido por el Letrado DON ANTONIO JOSE GONZALEZ GUERRA,contra Rosa y MUTUA DE SEGUROS ASEMAS, representados en esta alzada por el Procurador DÑA. LYDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ, bajo la direccion del letrado DON EUGENIO RODRIGUEZ DIAZ; contra PROMOVICAN S.L., representado en la alzada por la Procuradora PALMIRA ABENGOECHEA y dirigido por el Letrado DON RAFAEL BARBERO SIERRA; contra DON Anibal y ENTIDAD MUSSATrepresentados en la alzada por el Procurador D.., MANUEL TEIXEIRA VENTURA y dirigido por el Letrado D. /Dña. MILAGROSA SANTANA ARUCAS, y contra ENTIDAD CRUCE DE MASPALOMAS S.L. incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Francisco Neyra Cruz en nombre y representación de Don Roberto y Doña Celsa contra Asemas, Doña Rosa , Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija , Don Anibal y Cruce de Maspalomas S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Asemas, a Doña Rosa , a Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, a Don Anibal , a Cruce de Maspalomas S.L. y a Promovican a abonar solidariamente a aquéllos la suma de veintisiete mil uno euros (27.001 euros), así como a Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, a Don Anibal y a Cruce de Maspalomas S.L. a abonar solidariamente a Don Roberto y Doña Celsa la cantidad de doscientos sesenta y seis euros y cuarenta y uno céntimos de euro (266,41 euros) y a Promovican y Cruce de Maspalomas S.L. al pago solidario a Don Roberto y Doña Celsa de la cantidad de dos mil seiscientos ochenta y ocho euros y cuarenta y nueve céntimos de euro (2.688,49 euros), y ello igualmente con abono de los intereses a que se refiere el fundamento de derecho sexto de esta resolución sin hacer expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia se recurrió en apelación por las representaciones procesales de Don Anibal y la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de la entidad PROMOVICAN, S.L., y de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de Don Roberto y Doña Celsa presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado y de impugnación a la Sentencia, alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente, y después de que los primeros se opusiesen a la impugnación, se elevaron finalmente las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Don Roberto y Doña Celsa , condenándose a los demandados referidos en el Fallo de la Sentencia a determinadas cantidades.

Pues bien, con carácter previo al análisis de las múltiples y diversas cuestiones que se plantean por las partes en los respectivos recursos de apelación formulados, entiende esta Sala que resulta conveniente referirnos, en primer término, a la posición procesal mantenida por las partes en el presente litis, las diversas circunstancias acaecidas durante la tramitación del presente procedimiento, las razones expuestas por la iudex a quo en la Sentencia objeto del presente rollo de apelación, y por último, los diversos motivos de impugnación alegados por las partes en sus respectivos escritos de recurso e impugnación.

A) Así, con fecha 19 de diciembre de 2006 se interpone demanda por la parte actora contra la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L., en su condición de promotora, contra Doña Rosa , arquitecta, y contra la entidad aseguradora ASEMAS, refiriendo la accionante que la misma es propietaria de una vivienda unifamiliar tipo duplex sita en la calle Los Llanos número 15 de término municipal de Teror. Que los actores, según relatan en el hecho cuarto de la demanda, encargan a un Arquitecto un informe sobre la situación de la vivienda, presentando la misma defectos (documento 28 de la demanda). Terminando suplicando la actora se dicte 'Sentencia que declare civilmente responsables a los demandados de los daños producidos a mi mandante, tanto directa como indirectamente, por los producidos y por lo incumplido, y se condene a los demandados a: a) Abonar a mi representado la cantidad que se determine por el perito judicial, en concepto de daños a la finca de mi mandante y a los perjuicios que resulte, en su caso, según el informe a redactar por perito, y que pudiera incidir en mi representado.

Entre otros expresamente a:

1) Abonar al menos en la suma que por ahora se expone en: 24.550 euros. Suma detallada por el arquitecto informante. Y en todo caso la que resulte acreditada en el proceso.

2) Se evalúe y condene a criterio de Su Señoría los daños morales por la falta de uso y disfrute de ocupación, rentas, etc., a mi mandante, fijando esta parte una suma no inferior a 7.200 euros anuales por el tiempo que resulte hasta que esta parte pueda reparar los daños y perjuicios ocasionados, comenzando en la fecha de la escritura, día: 30/03/2004. Ya que la economía de los actores no les permite tener más gastos.

3) Se evalúe y condene a criterio de Su Señoría los daños morales por la inexistencia de uso y disfrute de jardín delantero ni trastero que fue ofertado pagado y no existe, fijando como criterio orientador el número de metros no destinados a tal fin y que sin perjuicio de lo que pudiera resultar esta parte evalúa y reclama en 30.000 euros.

4) Se ha de compensar económicamente por las cantidades gastadas hasta la fecha, consistente en el pago del albarán del documento número OCHO, 290,87 euros', más intereses legales y costas.

B) Mediante escrito de fecha 3 de enero de 2007, con anterioridad a la presentación de la demanda, por la representación procesal de los actores se presenta escrito interesando la ampliación de la demanda contra Don Anibal (arquitecto técnico) y la entidad aseguradora MUSSAT, admitiéndose, finalmente, la demanda por medio de Auto de fecha 5 de julio de 2007.

C) Por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Teixeira Ventura, en nombre y representación de Don Anibal , se formula contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión formulada de contrario, con base en los argumentos que, de forma resumida, se pasan a exponer:

- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traída al procedimiento la entidad constructora PROMOVICAN, S.L.

- Prescripción de la acción ejercitada.

- Y falta de responsabilidad del arquitecto técnico.

D) Por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Teixeira Ventura, en nombre y representación de la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, se presentó escrito de contestación, que sin perjuicio de remitirse a lo argumentado por su asegurado, alude a los términos del contrato de seguro suscrito.

E) Por el Procurador de los Tribunales Don Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L., se presenta escrito interesando, al amparo del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , la llamada al procedimiento de la entidad PROMOVICAN, S.L. y la entidad aseguradora MAPFRE GUANARTEME, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Del mismo modo, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lidia Esther Ramírez González, en nombre y representación de Doña Rosa y de la entidad ASEMAS, se interesa sea llamada a la litis la entidad PROMOVICAN, S.L., dictándose en fecha 2 de mayo de 2008 Auto por el que se acuerda notificar a la entidad PROMOVICAN, S.L. la pendencia del presente procedimiento. Resolución que fue completada mediante Auto posterior de fecha 9 de julio de 2008 por la que se acuerda llamar al proceso como tercero interviniente a la entidad aseguradora MAPFRE GUANARTEME, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

F) Por la Procuradora de los Tribunales Doña Manuela Rodríguez Báez, en nombre y representación de la entidad MAPFRE GUANARTEME, S.A., se presenta escrito contestando a la demanda, en la que se viene a alegar, en esencia: 1º) La nulidad de la admisión de la intervención provocada de tal entidad en el presente procedimiento; 2º) Que la intervención de dicha entidad, en su caso, sería como tercero y no como demandado; 3º) Falta de legitimación pasiva ad causam; 4º) Se impugnan los daños reclamados.

G) Por la Procuradora de los Tribunales Doña Palmira Abengoechea Vistuer, en nombre y representación de la entidad PROMOVICAN, S.L., se presenta escrito de contestación de la demanda, alegando, en suma, los siguientes motivos de oposición a la pretensión formulada de contrario, tras realizar una serie de consideraciones previas a la previsión contenida en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

- Que con la asunción de determinadas reparaciones por la entidad promotora, la entidad PROMOVICAN, S.L. queda liberada de responsabilidad en este asunto..

- Prescripción de la acción entablada.

- Ausencia de responsabilidad contractual con los compradores.

H) Por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín García Caballero, en nombre y representación de Doña Rosa y la entidad ASEMAS, también se contesta a la demanda, alegando, en resumen:

- Prescripción de la acción ejercitada.

- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

- La ausencia de responsabilidad de dicha parte.

I) Por el Procurador de los Tribunales Don Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.A., se presenta escrito de contestación a la demanda, en el que termina interesando la desestimación de la demanda formulada.

J) Con fecha 11 de septiembre de 2009 (tras celebrada la oportuna audiencia previa) se dicta Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Acordar estimar la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada por Doña Rosa y la aseguradora Asemas en su escrito de contestación a la demanda y en consecuencia acordar el sobreseimiento de las actuaciones respecto a los peticionados efectuados por la parte actora en su demanda con el siguiente tenor literal : ' A) A abonar a mi representado la cantidad que se determine por el perito judicial en concepto de daños a la finca de mi mandante y a los perjuicios que resulte en su caso, según el informe a redactar por el perito y que pudiera incidir en mi representado' y acordar desestimar la excepción procesal de nulidad de la llamada como terceros a este procedimiento de Mapfre Guanarteme S.A. y Promovican S.L., planteada por estas últimas respectivamente en sus escritos de contestación a la demanda'. Posteriormente, a tenor de un escrito presentado por la representación procesal de la entidad MAPFRE GUANARTEME, S.A., se dictó Providencia en fecha 6 de noviembre de 2009 por la que se tenía por apartada a dicha parte del presente procedimiento.

K) En el acto de la Audiencia Previa celebrado en fecha 16 de marzo de 2010 por la parte demandante se manifestó su voluntad de desistir de la demanda con relación a Doña Rosa y la entidad ASEMAS al haber llegado a un acuerdo con las mismas, indicándose por la iudex a quo que tal circunstancia se valoraría en Sentencia.

SEGUNDO.- Diversos son los puntos controvertidos tratados en la Sentencia objeto de los diversos recursos de apelación interpuestos. Así, se dedica el fundamento de derecho segundo a dar respuesta a la excepción de prescripción invocada por varios de los demandados, concluyéndose lo que sigue: 'En el caso de autos si partimos del supuesto extremo de que todas las deficiencias reclamadas lo fueren de mero acabado, consta acreditado documentalmente que expidiéndose el certificado final de obra el 24 de Noviembre del 2003 y con el debido visado en el Colegio de Arquitectos el 4 de Diciembre del 2003 era hasta el 4 de Diciembre del 2004 ,la fecha límite para la aparición de los mismos, constando que la pericial adjuntada a la demanda es elaborada el 30 de Noviembre del 2004 y en base a visita previa de la vivienda que determina que tales deficiencias habían aparecido con anterioridad, consignándose algunas de ellas en el documento suscrito entre compradores y vendedora el 30 de Marzo del 2004, por lo que cabría entender que las mismas aparecieron en el periodo de garantía y desde el vencimiento de éste hasta la presentación de la demanda el 19 de Diciembre del 2006 consta la remisión de burofax por los actores a la vendedora en su domicilio social y que fue debidamente entregado 30 de Marzo del 2005 no acreditándose por la vendedora y a quien incumbe que la persona que firmó dicho burofax no fuera empleada de la misma mediante la aportación del libro registro de personal dependiente de la misma y que era de fácil prueba conforme a lo previsto en el artículo 217 de la LEC . Dicho burofax interrumpía la prescripción frente a la vendedora y entiende esta Juzgadora que igualmente respecto al resto de agentes constructivos vinculados con aquélla en virtud de sus relaciones contractuales con la misma ,todos ellos contratados por ella y que debían conocer de las reclamaciones de los actores y ello atendido el burofax adjuntado como documento cinco de la demanda, existiendo un reconocimiento tácito de tal circunstancia del arquitecto superior en virtud de un acuerdo extrajudicial que al parecer ha llegado con los actores y a la vista de los documentos 25 a 27 de la demanda ,señalando el legal representante de la promotora en el acto del juicio que se dio cuenta a la constructora de las deficiencias habiendo remitidos burofaxes a la misma a tales efectos .Por otra parte la pericial judicial caligráfica practicada respecto al documento 27 de la demanda de Febrero del 2006 y que no fue desvirtuada de contrario determina que la persona que firma el mismo como ' Pura ' y que depuso en juicio como testigo negando tal firma y que conforme al documento cuatro de la demanda era la encargada de atender cualquier cuestión referida a la promoción, disimuló su propia firma para desvirtuarla. Por último el actor en el interrogatorio practicado señaló que tuvo conversaciones telefónicas con la constructora y arquitecta superior, así como que había hablado muchas veces con la hija del legal representante de la promotora ,discutiendo con el aparejador por la falta de jardín.

Pero es más respecto a la promotora vendedora y en el ámbito contractual el plazo de prescripción lo es de 15 años .

Por todo lo expuesto esta Jugadora entiende que la excepción opuesta debe ser desestimada'.

En la Sentencia apelada se dedica el fundamento de derecho cuarto al análisis de las deficiencias denunciadas, causa e imputación de las mismas, para concluir que 'En definitiva todos los agentes intervinientes demandados deben responder solidariamente en la cantidad de 12.001 euros. El Aparejador deberá abonar de forma exclusiva y de forma solidaria con el mismo la promotora, la cantidad de 266,41 euros. Por último , la constructora y solidariamente la promotora deberán abonar a los actores la cantidad de 2.688,49 euros'.

Por otro lado, dedica el fundamento de derecho quinto a la reclamación en concepto de daños morales, concluyéndose en la Sentencia de instancia lo siguiente: 'En el caso de autos es clara la existencia de un daño moral derivado de las deficiencias apreciadas que generan no solo un impacto visual negativo que repercute en un sentimiento de frustración de unos compradores que han efectuado un importante desembolso económico ,probablemente el mayor esfuerzo económico en su existencia y que tienen reconocido el derecho a una vivienda digna y adecuada al amparo del art. 47 de nuestra Constitución , pero es más aquéllas afectan globalmente consideradas a instalaciones básicas para vivir cómodamente en una vivienda, tales como disponer correctamente de agua, luz en estancias de la vivienda, ausencia de grifería en un baño , uso de una lavadora, disfrute de un jardín, incómodo acceso a la vivienda a través de la cancela de la misma, defectos en la vigilancia y comunicación del inmueble con el exterior por falta de funcionamiento del portero automático, que no se subsanaron pese a los requerimientos extrajudiciales realizados y que determinan que deba concederse una indemnización en la suma de 15.000 euros, pues los actores no justifican el importe reclamado que se estima excesivo pues no acreditaron la necesidad de alquilar otra vivienda u otros perjuicios irrogados que incrementen el daño moral y, de la que deben responder solidariamente todos los demandados incluidas las aseguradoras por tratarse de un daño de naturaleza personal derivado de la actuación profesional de los agentes demandados en la ejecución de las obras y cubierto por las aseguradoras en las pólizas aportadas .Dicho importe engloba ya la ausencia de una zona ajardinada ,pues por la actora no se señalan parámetros diferentes a efectos de deslindar dichas indemnizaciones o la base concreta para fijar la indemnización de un daño moral por falta de jardín y debiéndose valorar igualmente el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda sin que se haya apreciado una voluntad de los demandados de subsanar o indemnizar los daños apreciados ,que persisten impidiendo el uso en patas condiciones de la vivienda y sin que se pueda hacer recaer en los actores la obligación de subsanación de ciertas deficiencias para repetirlas frente a los mismos, tales como el arreglo del agua de escaso coste económico según sostienen todos los peritos ,pero que paradójicamente los demandados no procedieron a su subsanación, pues no les es exigible, máxime el gran desembolso económico previo que han realizado para adquirir una vivienda en las condiciones aptas y deseadas por los mismos para vivir en la vivienda que eligieron conforme a la publicidad ofertada de la misma y su proyecto, a la vista de los contratos celebrados. Ello no es óbice para apreciar que la ausencia de reparación por los actores de las deficiencias referidas al agua de la vivienda también denota la falta de interés de los mismos en habitar de forma inmediata la vivienda lo que determina la moderación practicada en el importe de la indemnización reclamada'.

También en la Sentencia objeto del recurso de apelación se aclara, por un lado, respecto a los llamados al proceso al amparo del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concordancia con la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación que 'deben ser tenidos como parte demandada y por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, todo ello en aras del principio de economía procesal al ser contrario a él remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente el llamado ha tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención', por otro lado, se da respuesta al desistimiento formulado en su día por la parte actora respecto a Doña Rosa y su entidad aseguradora 'al haber abonado ésta y su aseguradora a aquélla, la suma de 5000 euros y en virtud de un acuerdo transaccional suscrito entre los mismos . Dicho desistimiento parcial no puede ser estimado pues no se acredita dicho pago pero es más, resulta inferior a la suma apreciada en la que debe condenarse a la arquitecta con el consiguiente perjuicio para el resto de codemandados que son ajenos al mismo ( artículo 19 de la LEC ) ,no habiéndose interesado por el actor una rebaja de 5000 euros en las cuantías reclamadas en la demanda frente a los demandados a efectos de evitar un enriquecimiento injusto en caso de condena solidaria y siendo en definitiva de aplicación , lo previsto en el artículo 413 de la LEC que señala textualmente que '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'.

Contra la Sentencia se instancia se interponen varios recursos de apelación, impugnándose, por otro lado, por la parte actora la meritada Resolución:

A) Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en el que se alega:

- Se reitera la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

- Muestra su disconformidad respecto a los pronunciamientos condenatorios referidos a la pavimentación del jardín y de daños morales.

B) Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROMOVINCA, S.L., se mantiene:

- La improcedencia de realizar declaración de condena respecto a la misma con fundamento en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- Prescripción de la acción entablada.

- La improcedente condena a dicha entidad con carácter solidario para su reparación por equivalencia.

- La improcedente condena en concepto de daños morales.

C) Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS, alegándose lo siguiente:

- La existencia de un acuerdo suscrito con los actores por el cual éstos renunciaban a la acción formulada contra dicha parte, conculcándose en la resolución recurrida el principio dispositivo de las partes sobre el objeto del proceso.

- Prescripción de la acción entablada.

- La falta de responsabilidad de la parte en los daños reclamados.

- La improcedente condena en concepto de daños morales.

- La improcedencia de imponer el pago de intereses sobre una cantidad ilíquida, así como por no computarse a tal efecto el pago realizado por esta parte.

- La falta de cobertura de la póliza para el abono de los daños morales.

D) La representación procesal de la parte actora impugna la Sentencia dictada, en lo referente a la aplicación a las entidades aseguradoras de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros

TERCERO.- Expuestos, en suma, los razonamientos y conclusiones alcanzados por la iudex a quo en la Sentencia apelada, así como los motivos de impugnación contra la misma formulados por las partes en litigio (recurren todos los intervinientes con excepción de la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L.), por una simple cuestión de lógica procesal entiende esta Sala que es preciso dar respuesta, en primer término, a la excepción de prescripción alegada y reiterada en esta alzada, la cual, como hemos indicado en el fundamento de derecho anterior, fue objeto de desestimación por la Juzgadora de instancia.

Para analizar tal cuestión, y no siendo objeto de controversia la aplicación al supuesto de autos de la Ley de Ordenación de la Edificación, y dando por reproducida la extensa fundamentación jurídica contenida al respecto en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, recordar que el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación viene a establecer que 'las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Se contemplan en la ley dos plazos de distintos, unos de garantía (artículo 17) y otros de prescripción (artículo 18), de tal forma que existen unos plazos de garantía que son los previstos para constatar la aparición de los daños, que han de ser conocidos evidentemente por el perjudicado, y los de prescripción que se aplican a partir de ese conocimiento. En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales y así y a título de ejemplo la de Barcelona en Sentencia de 30 de octubre de 2006 que manifiesta que: 'los plazos del artículo 17 LOE no son plazos de caducidad ni de prescripción, sino de garantía, en cuanto que los defectos deben aparecer dentro de dicho plazo de un año, siendo el momento de su aparición el que marca el inicio del cómputo de la prescripción para el ejercicio de la acción reparadora cuyo plazo viene indicado en el artículo 18.1 de la LOE y que es de dos años'; o la de León de 16 de noviembre de 2009 en el mismo sentido y así que: 'los plazos previstos en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se establecen como plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos. No son, pues, plazos de prescripción sino previsiones temporales de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Surgido el daño en ese periodo de tiempo legalmente establecido nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce, conforme prevé el artículo 18 del citado texto legal , si aquella no se ejercita en el plazo de dos años a contar desde que se producen los daños. El plazo de prescripción de la acción es de dos años desde que se producen los daños, sin que interfieran, para su cómputo, los plazos de garantía del artículo 17 de la LOE , que no regulan la prescripción de la acción sino el límite temporal máximo de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en relación con los daños que pudieran surgir'; y en todo caso, debemos recordar tal y como efectúa la Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 30 de noviembre de 2006 que: 'la prescripción de las acciones, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica e instituto no fundado en razones de estricta justicia ha de ser objeto de un tratamiento restrictivo y que, en cualquier caso, señalándose en el precepto citado el dies a quo en la fecha de 'revelación' de los daños, cuando estos evolucionan en el tiempo el plazo de prescripción se inicia a partir del momento en que se hayan estabilizado o cesado los mismos'.

Sin perjuicio de lo dicho, ciertamente, todos los apelantes lo que vienen a cuestionar es que los actos interruptivos de la prescripción (comunicaciones dirigidas contra la promotora-codemandada, la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L.) pueda traer consigo que se tenga interrumpida la prescripción respecto al resto de intervinientes en el proceso constructivo, alegando error en la valoración de la prueba por la iudex a quo.

En este sentido, no se discute por las apelantes que los daños o defectos aparecen dentro del plazo de garantía, sino que la cuestión estriba en determinar si se ha respetado el plazo de dos años previsto en el artículo 18 de la LOE . Además, aclarar que si bien es cierto que por la dirección de la obra se emite el oportuno certificado final de la misma el día 24 de noviembre de 2003 y que, incluso a fecha 30 de marzo de 2004, que coincide con la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, esto es, dentro de plazo de garantía de un año, ya se recogen una serie de defectos que presentaba la vivienda y que como puede observarse son menos que los que posteriormente se indican en el informe pericial emitido por Don Ángel Jesús , siendo elaborado dicho informe en fecha 30 de noviembre de 2004, es necesario añadir que, como se expuso, la prescripción ha de entenderse con carácter restrictivo, por lo que debe fijarse el inicio del plazo de prescripción no a la fecha de emisión de certificado final de obra ni al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, sino a la emisión del informe pericial aportado por la parte actora (30 de noviembre de 2004).

Partiendo de esta premisa, y desprendiéndose de las actuaciones que la demanda se interpone en fecha 19 de diciembre de 2006, es necesario añadir, según se refiere en la Sentencia y se desprende de la documental aportada con la demanda, que en fecha 30 de marzo de 2005 y 20 de febrero de 2006 se dirigen por los actores sendas comunicaciones a la entidad vendedora- promotora, presentándose la demanda en el plazo de dos años que se indica en el articulo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Así, resulta obligado el examen de la interrupción de la prescripción en relación con la solidaridad obligacional propia o impropia en aplicación del artículo 1974 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que expresa la doctrina consolidada en cuya virtud 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'. Y es que partiendo que la solidaridad que se prevé en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación es impropia, pues no deriva de la Ley, sino de una resolución judicial que así lo disponga, puesto que en principio solo sería exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que con arreglo a la LOE se deba responder y sólo lo sería solidaria cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, siguiéndose la dicción legal, y ello hace necesario un pronunciamiento judicial que declare esa solidaridad, añadir respecto a la solidaridad entre los agentes de la construcción Promotores, Arquitecto, Aparejador y Constructora, la doctrina sentada en el acuerdo adoptado en Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003 dice así:

'El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

Recoge el acuerdo la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2003 'Los dos primeros motivos de dicho recurso pueden examinarse conjuntamente porque, fundado el primero en infracción de los arts. 1974 y 1973 por haberse extendido a los hoy recurrentes el efecto interruptivo de la prescripción en virtud de reclamaciones extrajudiciales no dirigidas a ellos sino al propietario del edificio demolido, el motivo segundo, fundado en infracción de los arts. 1968.2 y 1932 del mismo Cuerpo legal , se plantea como una consecuencia obligada de la viabilidad del motivo anterior, ya que de no apreciarse interrupción de la prescripción en cuanto a los técnicos recurrentes el plazo de un año habría transcurrido más que sobradamente desde la ejecución de las obras de derribo dirigidas por aquéllos hasta la presentación de la demanda. La respuesta casacional a los dos motivos así planteados pasa necesariamente por reconocer que el argumento de la sentencia impugnada sobre la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por reclamación contra cualquiera de ellos, sin ningún otro matiz, no se ajusta al criterio que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los Magistrados de esta Sala, se expone en la sentencia de 14 de marzo del corriente año cuyo fundamento jurídico primero reza así: 'La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003 que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del articulo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'.

El Tribunal Supremo, en Sentencias posteriores a la de 5 de junio de 2003 , ha matizado e introducido la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Pues bien, en el supuesto analizado, como se ha dicho, existen dos comunicaciones dirigidas por los actores a la entidad promotora, infiriéndose de la prueba practicada que no resulta difícil concluir, como bien hace la Juzgadora de Instancia, que existía una posición de conexidad de la promotora respecto de la dirección técnica, lo que es suficiente para presumir que los mismos tuvieron conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción dirigido a la promotora, máxime teniendo en cuenta, por un lado, que cuando menos puede presumirse que, por lo que se refiere a la Arquitecta Superior, existió un reconocimiento del hecho de la comunicación previa de lo alguno de los supuestos defectos que presentaba la edificación, ya que sólo así puede explicarse que, a lo largo del presente procedimiento, se concluya un acuerdo extrajudicial, ya que resulta de todo punto incoherente que se mantenga la virtualidad de un pacto transaccional y se cuestione la subsistencia vital de la acción interpuesta. Por otro lado, y a los efectos de resolución de la presente excepción de prescripción, también resulta revelador lo manifestado por el representante legal de la entidad legal CRUCE DE MASPALOMAS, S.L., que afirma que puso en contacto de la constructora la existencia de deficiencias, así como lo afirmado por el actor en el sentido que discutió con el aparejador el aspecto relativo a la falta de jardín.

En definitiva, teniendo en cuenta el carácter restrictivo del instituto de la prescripción, tantas veces destacado por nuestra Jurisprudencia, no parece ni mucho menos ilógico que por la entidad promotora, ante las quejas remitidas por los compradores, informara al resto de intervinientes en el proceso constructivo de la existencia de defectos y de las quejas de los demandantes, por lo que teniendo en cuenta que no puede exigirse en supuestos como el presente al demandante la carga probatoria del conocimiento por parte del codemandado del hecho interruptivo de la prescripción, pues dichos actos de comunicación quedan dentro del ámbito interno de la relación de las codemandadas que no suelen salir al exterior, es suficiente con la existencia de una presunción fundada del conocimiento del hecho interruptivo, lo que nos conduce a la desestimación de tal motivo de impugnación alegado por varios de los codemandados.

CUARTO.- Corresponde, a continuación, entrar a analizar el primero de los motivos de impugnación articulados por la representación procesal de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS. Muestra dicha parte su disconformidad con lo afirmado por la iudex a quo en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la Sentencia dictada en la instancia ('Por último cabe analizar el desistimiento que no renuncia a la acción formulado por la parte actora frente a la arquitecta superior al haber abonado ésta y su aseguradora a aquélla ,la suma de 5000 euros y en virtud de un acuerdo transaccional suscrito entre los mismos . Dicho desistimiento parcial no puede ser estimado pues no se acredita dicho pago pero es más, resulta inferior a la suma apreciada en la que debe condenarse a la arquitecta con el consiguiente perjuicio para el resto de codemandados que son ajenos al mismo ( artículo 19 de la LEC ) ,no habiéndose interesado por el actor una rebaja de 5000 euros en las cuantías reclamadas en la demanda frente a los demandados a efectos de evitar un enriquecimiento injusto en caso de condena solidaria y siendo en definitiva de aplicación , lo previsto en el artículo 413 de la LEC que señala textualmente que '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'). Se argumenta por la parte que de modo incorrecto se niega por la iudex a quo virtualidad al acuerdo alcanzado con fecha 30 de septiembre de 2009, aportándose con ocasión del recurso de apelación determinados documentos, los cuales no han sido admitidos en presente Rollo en virtud de Auto de fecha 4 de mayo de 2012.

Sin perjuicio de esto último, resulta preciso recordar lo afirmado por las partes en el acto de la audiencia previa celebrada en fecha 16 de marzo de 2010. Así, se inicia el acto manifestando la parte demandante su voluntad de desistir de la arquitecta superior y de la correspondiente entidad aseguradora e interrogada respecto a los motivos de tal manifestación, se aclara que se ha llegado a un acuerdo con dicha parte, abonando éstos la suma de 5.000 euros, si bien, curiosamente, la parte demandante se desdice de lo afirmado en el acto de la audiencia previa en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Para dar solución a la presente cuestión, resulta preciso partir de lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a indicar que 'los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones para razones de interés general o en beneficio de tercero'.

Pues bien, debe esta Sala discrepar en este punto de lo razonado por la iudex a quo, y dar virtualidad al acuerdo parcial alcanzado por la reseñadas partes, con la consiguiente absolución de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS. Y llegamos a tal conclusión con fundamento en las consideraciones siguientes:

- Es preciso, en primer término, partir de la circunstancia que la solidaridad que contempla la Ley de Ordenación de la Edificación, calificada, como hemos tenido ocasión de referir en pasajes anteriores, como impropia tiene como finalidad la protección del acreedor. Así, dice el apartado 3 del artículo 17 de la norma indicada que 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

Sin perjuicio de lo profundizaremos respecto a esta cuestión, es clara la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que viene a destacar que con tal principio de la solidaridad quedan más protegidos los derechos de los perjudicados, dada la habitual dificultad de individualización de los diferentes responsables del evento dañoso (defecto constructivo), y sólo cuando es posible individualizar ha de procederse a determinar la cuota de cada uno de los responsables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1987 , 14 de mayo de 1987 , 7 de mayo de 1993 , 18 de diciembre de 1995 , 14 de diciembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 22 de enero de 1998 , 3 de diciembre de 1998 , 8 de noviembre de 1999 , 15 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 27 de junio de 2001 , 12 de abril de 2002 , 17 de junio de 2002 , 16 de abril de 2003 , 29 de mayo de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 18 de mayo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 y, entre las más recientes, 17 de marzo de 2006 , 18 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 y 7 de septiembre de 2006 ).

Por tanto, lo primero que hemos de indicar es que debe primar la voluntad de la parte accionante, debiéndose recordar que el artículo 1.144 del Código Civil viene a establecer que 'el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente'.

- Ello nos conduce al argumento más contundente para estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS que no es otro que el necesario respeto al principio dispositivo que debe imperar en el ámbito del proceso civil. En este sentido, es evidente que todos los institutos que ponen fin al procedimiento de modo distinto al habitual (con el dictado de una Sentencia), tienen como elemento definidor el representar una manifestación del principio dispositivo, y es que las partes, porque les corresponde, conservan durante todo el proceso la capacidad de disposición sobre lo que ha sido deducido en el mismo y pueden, bien mediante una declaración de voluntad unilateral (por ejemplo, renunciando a la acción), bien bilateral (transacción o desistimiento) poner fin anticipado al proceso, incluso de forma parcial. Y es que la vigencia y primacía en el proceso civil del principio dispositivo tiene su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 del Tribunal Supremo : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición'. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Sobre la base de estas premisas, recordar que el desistimiento, en sentido estricto, supone que se dé por terminado el proceso sin prejuzgar la cuestión de fondo del proceso, es decir, la existencia o inexistencia del derecho reclamado, lo cual permite que, en cualquier momento, se pueda plantear un nuevo proceso sobre el mismo objeto. En este aspecto reside la diferencia esencial con la renuncia que supone el reconocimiento por parte del actor de que su pretensión es infundada. Es evidente que, sobre la base de lo afirmado por la parte actora en el acto de la audiencia previa ni estamos ante un desistimiento, dado que no pretende que quede imprejuzgada la acción ejercitada, ni una renuncia, ya que no afirma que su acción sea infundada, sino que estamos ante una transacción, que, en ningún caso supone un 'pago' de ninguna obligación, sino instrumento para evitar la provocación de un pleito o poner fin al que ya ha comenzado ( artículo 1.809 del Código Civil ).

Precisamente, el respeto al principio dispositivo es lo que se recalca en la Sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 , a la que en un fundamento de derecho posterior nos referiremos, en concreto, para dar respuesta a uno de los motivos de impugnación formulados por la representación procesal de la entidad PROMOVICAN, S.L.

- En tercer lugar, porque la referencia que se contempla en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al no perjuicio de tercero, debe valorarse exclusivamente en el ámbito del presente procedimiento, sin que pueda trasladarse a un hipotético juicio posterior, donde quien pague puede ejercitar un eventual derecho de repetición.

QUINTO.- Procede, a continuación, entrar a examinar el resto de los motivos de impugnación alegados tanto por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA como de la entidad PROMOVICAN, S.L., si bien, respecto al interpuesto por la entidad contratista hemos de aclarar que alteraremos el orden de exposición, esto es, se analizará en un fundamento posterior la alegación referida a la improcedencia de realizar declaración de condena respecto a la misma con fundamento en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello en consideración a lo reflejado en la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2012 , a la que nos referiremos al dar respuesta al primer motivo de impugnación de dicha parte.

Pues bien, por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA se cuestiona la Sentencia de instancia en referencia a dos partidas concretas, esto es, respecto a la pavimentación del jardín y a los daños morales, mostrando su disconformidad con la conclusión alcanzada por la iudex a quo de condenar a dicha parte por los defectos constructivos existentes en el pavimento interior y de la terraza trasera y ausencia de zona ajardinada en la parte delantera.

Por su parte, la representación procesal de la entidad PROMOVICAN, S.L. cuestiona la condena respecto a los defectos denunciados por la parte actora y al daño moral. Así, con relación a los defectos o desperfectos, expone que la parte actora ha tratado de acreditar el alcance y naturaleza de los desperfectos con fundamento en el informe emitido por Don Ángel Jesús , siendo el mismo cuestionado por dicha parte ya que, según afirma en su escrito de recurso, éste se limita a relacionar los defectos denunciados, sin realizar ninguna consideraciones respecto a sus causas, etiología y alcance y 'sin realizar cálculo alguno, de medición de ninguna clase, se limita a señalar un presupuesto alzado para su reparación, siendo relevante el hecho, además, de que en dicho informe no realiza referencia a la inhabitabilidad de la vivienda', por lo que entiende que ha existido error en la valoración de la prueba por la iudex a quo al resolver esta cuestión.

Para dar respuesta a tales cuestiones (la relativa a la indemnización en concepto de daño moral será objeto de tratamiento posterior), resulta necesaria partir de una serie de consideraciones previas. Así, ahondando aun más en lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , añadir que, sin perjuicio de la responsabilidad, 'en todo caso', del promotor respecto de los vicios y defectos constructivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 ), la responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 ).

Explica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2011 que 'Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2 -, como antes con el articulo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada , personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE , al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria ...'.

Por otro lado, cobran especial relevancia, como no podía ser de otra forma, las diversas periciales aportadas en las actuaciones, por lo que hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que viene a establecer que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', siendo definida la prueba pericial como la actividad, generalmente desarrollada por iniciativa o a instancia de las partes, en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso. En este sentido, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, inclinándose decididamente por el dictamen como medio de prueba, admite los que cabría denominar dictámenes de parte, justificando expresamente la Exposición de Motivos esta innovación en los siguientes términos: 'con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario', añadiéndose además que 'la práctica de la prueba pericial adquiere también una simplicidad muy distinta de la complicación procedimental a que conducía la regulación de la Ley de 1881. Se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción'.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, resulta preciso referirnos, a continuación, a los diversos informes periciales obrantes en las actuaciones, recordando que en el presente procedimiento no existe un informe pericial por perito designado judicialmente, encontrándonos exclusivamente con informes de parte. Así, por la parte actora se aporta informe pericial emitido por Don Ángel Jesús (documento número 28 de los acompañados con la demanda) en el que, por un lado, se relacionan los defectos existentes en la vivienda, y por otro lado, se incluye presupuesto de reparación, que se desglosa del modo siguiente:

'a) Cambio de pavimento de toda la vivienda con eliminación de existente incluyendo la creación de zonas aptas para plantar en la terraza delantera . 11.000 euros.

b) Aplicar pintura pétrea en las fachadas y plásticas en el interior . 10.000 euros.

c) Arreglo de la verja exterior con el sistema de apertura . 850 euros.

d) Puesta a punto de todas las instalaciones eléctricas . 700 euros.

e) Cambio de la carpintería interior . 2.000 euros', lo que hace un total de 24.500 euros.

Por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA se aporta con anterioridad al acto de la primera audiencia previa celebrada informe pericial emitida por Doña Nicolasa , en el que tras analizar los defectos que observa en la edificación concluye, por un lado, y respecto a la sustitución de un terreno ajardinado en una terraza por pavimento que la misma 'no deja de ser una solución constructiva correcta acertada cuanto se evitan posibles humedades que afecten a viviendas adosadas a dichos jardines. En cualquier caso, éste cambio entra dentro de las atribuciones del Arquitecto Superior de la obra, único agente con autoridad para adoptar este tipo de decisiones', y por otro lado, que 'la responsabilidad de todas las incorrecciones en la vivienda responde a la empresa constructora, por tratarse en su totalidad de unidades de obra de sencilla ejecución, pequeños detalles de remate y acabado que no precisan especial atención por parte de los técnicos directores que forma parte de su deber como constructor el actuar en adecuación de la buena construcción. Un caso parte lo constituye la instalación de la fontanería, con la confirmada inversión de las conducción de agua caliente y fría, de cuya ejecución es responsable el instalador de fontanería bajo la supervisión del Arquitecto, y subsidiariamente, la empresa constructora que subcontrató a dicho instalador'. Por último , respecto al prepuesto de reparación y tras realizar una serie de aclaraciones, considera 'suficiente para la subsanación de estas deficiencias la cantidad de 3.500 euros'.

Por último, también se aporta informe pericial (emitido por Don Braulio ) aportado por la representación procesal de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS, donde también se concluye que 'la mayoría de las imperfecciones reclamadas sin de pequeña entidad y muchas de ellas son atribuibles a una defectuosa puesta en obra y a la falta de esmero en su colocación, acabados y remates . No se aprecian lesiones ni patologías derivadas de problemas en la estructura o cimentación.

Por lo que considero que la obra no fue rematada adecuadamente por la empresa constructora encargada de su ejecución, apreciándose numerosas muestras de ejecución descuidada y apresurada y que deberían haber sido corregidas por ésta, antes de la entrega de la obra a la propiedad. Por tanto, se tratan de imperfecciones de pequeña entidad y que afectan prácticamente a remates y acabados. Dichas tareas corresponden al contratista por tratarse de unidades de sencilla ejecución y de uso habitual en las obras de edificación, pudiendo afectar al aparejador o arquitecto técnico, en virtud de las obligaciones que le corresponde como director de la ejecución de la obra', valorándose por dicho profesional las obras a realizar en la suma de 3.978 euros.

SÉPTIMO.- Expuestos, de forma resumida, los diversos informes obrantes en las actuaciones, es necesario destacar que por la iudex a quo, lo que comparte esta Sala, en ningún caso se atribuye responsabilidad alguna ni al aparejador ni a la contratista respecto a la cuestión relativa a la sustitución de un terreno ajardinado en una terraza por pavimento (ninguna mención respecto a los mismos se realiza en el párrafo 1 del apartado c) del fundamento de derecho cuarto), sin que deba esta Sala entrar a conocer si pese a no encontrarnos ante un defecto de ejecución sino a un cambio de proyecto debe responder la entidad promotora, ya que la misma no ha recurrido la Sentencia, o la arquitecta superior y su entidad aseguradora respecto a la cual, como se ha dicho en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia, ha de dictarse Sentencia absolutoria.

Pese a lo expuesto, por la iudex a quo, tomando como referencia el informe pericial aportado por la parte actora, único que, por otro lado, cuantifica económicamente tal partida si bien de forma conjunta con otras, entiende que 'respecto a los defectos constructivos de pavimento interiores y de la terraza trasera y de la ausencia de zona ajardinada en la delantera deben responder todos los demandados solidariamente al ser imposible deslindar las responsabilidades concurrentes del arquitecto respecto a la zona ajardinada y modificación del pavimento interior, del aparejador respecto al control de materiales y a ejecución ,del constructor en relación a los defectos de ejecución y de la promotora por entregar la vivienda con deficiencias y modificaciones del proyecto no consentidas al tiempo de su realización por los actores ,con vulneración de la oferta publicitada y del contrato celebrado conforme al proyecto inicial y, haciéndolo en la suma presupuestada por el perito de la actora de 11.000 euros que atendió a las mediciones de planos que se le facilitaron y precios de la época, sin que de contrario con las periciales adjuntadas se haya desvirtuado tal precio, señalándose otro contradictorio'.

Esta conclusión no puede ser compartida por esta Sala, por cuanto, aun respetando la cuantificación económica tomada como referencia por la iudex a quo y que no es otra que la referida por el perito Don Ángel Jesús , el mismo, ciertamente, no distingue a efectos de valoración del daño entre los defectos de pavimento interior de la vivienda y la eliminación de la pavimentación de la terraza delantera, sino que se limita a cuantificar tales defectos, algunos sí imputables a la contratista y al aparejador, de forma conjunta en la suma de 11.000 euros. En este sentido, es preciso recordar que es la parte actora la que opta por interesar no la reparación in natura sino el equivalente pecuniario, por lo que es a la misma a quien incumbe acreditar el importe económico de cada partida ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que, como hemos tenido ocasión de exponer en fundamentos de derecho anteriores, la aplicación de la solidaridad sólo es predicable respecto a la causa del daño, esto es, cuando no puede determinarse a quién de los distintos intervinientes en el proceso constructivo es imputable el daño, y no a la concreta cuantificación del daño. Y si esta forma de articular la pretensión no conviene a la parte accionante porque los defectos constructivos van en aumento, deberá optarse por solicitar la condena a repararlos, petición que no presenta los riesgos de que sí puede adolecer el cumplimiento por equivalencia.

Por todo lo expuesto, no procedería la condena de tales demandados al abono de tal suma de 11.000 euros, sin que pueda aceptarse el argumento expuesto por la entidad contratista, ya que con independencia de la emisión del certificado de obra y la falta de reclamación previa, estamos, en su gran mayoría, ante defectos de ejecución o acabado, de los que ha de responder la misma.

OCTAVO.- Como se adelantó en el fundamento derecho segundo de la presente Resolución, tanto por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA como de la entidad PROMOVINCA, S.L. se impugna el pronunciamiento condenatorio referido a los daños morales y ello con fundamento en parecidas consideraciones, a lo que se da respuesta por la iudex a quo en el fundamento de derecho quinto de la presente Resolución.

En concreto, por la representación del aparejador y su aseguradora se indica que tal declaración condenatoria debe ser revocada 'no sólo por no cumplirse los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación del daño moral', sino también: 1.- Porque los daños morales no pueden reclamarse por la vía de la Ley de Ordenación de la Edificación; 2.- Porque si dicha reclamación se basa en el fundamento de derecho quinto de la demanda en el artículo 1.101 del Código Civil , se trataría de una reclamación por incumplimiento contractual que en nada puede afectar a dicha parte; por su parte, la representación de la contratista indica que no se ha desarrollado por la parte actora actividad probatoria alguna 'ni sobre la inhabitabilidad de la vivienda ni, por otra parte, sobre tal impacto emocional o menoscabo psíquico'.

Así, dispone el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Por otro lado, indicar que por la accionante se afirma en la demanda (último párrafo del hecho sexto) que 'como consecuencia de dichos defectos, el demandante no han podido vivir allí, debido a la falta de medidas mínimas que suponían aquellos vicios y el riesgo que corrían ellos y sus familias, lo que ocasionó un perjuicio económico. Además, esta situación de desalojo obligado fue determinante de desasosiego, sufrimientos y angustias en el demandante, quien vio truncada sus ilusiones y expectativas pese al esfuerzo económico realizado por la compra'.

Para dar respuesta a esta cuestión, debe citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 14 de febrero de 2014 , que viene a recoger la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre tal cuestión. Dice la Resolución indicada que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daño moral en los supuestos de vicios ruinógenos cuando el abandono de hogar provocado por los mismos ocasiona trastorno y angustia. En este sentido podemos citar la STS de 10 de octubre de 2012 (rec. nº 463/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): 'tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012, (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 )'. Sin embargo, el criterio seguido por la Sala 1ª ha sido bastante restrictivo, tal y como se deduce de la STS de 15 de julio de 2011 (rec. Nº 1122/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): 'la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado.

Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 ).

En la responsabilidad que se exige a los agentes de la construcción, el artículo 1591 del Código Civil , bajo el concepto 'daños y perjuicios', no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa construcción, bien es cierto que las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2002 y 7 de marzo de 2005 , negaron la posibilidad de indemnizar el daño moral como consecuencia de vicios ruinógenos: 'Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona; ... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'. Posiblemente porque en ninguno de los casos había daño moral indemnizable, especialmente en el segundo en el que 'los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados'.

No sucede lo mismo en la Ley de Ordenación de la Edificación cuyo artículo 17 se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que regule su resarcimiento. En la práctica supone combinar un doble régimen jurídico distinto y confuso en cuanto a la acumulación de acciones, legitimación, criterios de imputación y plazos existentes para reclamar las indemnizaciones, incluso cómputo de los mismos, lo que sin duda no parece conforme con un sistema que pretende la reparación integral del daño ni beneficia a quien lo sufre.

Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de 'zozobra e intranquilidad' que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil .

Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal, como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción, que ya conocia la cooperativa antes incluso de recibir la obra, al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente subceptible de indemnización independiente de los daños materiales. Tampoco resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitu . El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales, como asi resulta en la actualidad de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Los vicios constructivos han podido ser reparados por la vía patrimonial, incluso la constructora ha dejado de abonar la última de las certificaciones, aminorando o neutralizando la posible zozobra de quienes al menos tuvieron la posibilidad de retener parte del pago de la obra, y el daño moral no tiene un carácter punitivo, como el que se imputa a los otros agentes, que no recurren la sentencia pero que han sido condenados solidariamente junto con la constructora pese a no ser responsables del daño originado por una deficiente ejecución material que la propia cooperativa iba solucionando mediante los arreglos pertinentes' .

Pues bien, a tenor de la doctrina expuesta, la primera conclusión que cabe extraer que no procedería la condena por daño moral con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable, como hemos dicho, al supuesto de autos. Por tanto, únicamente podría accionarse por tal concepto indemnizatorio con fundamento en los artículos 1.101 o 1.902 del Código Civil . Respecto al primero de los citados, hemos de indicar que tampoco procedería ya que no existe relación contractual ni con el Aparejador ni con el contratista. Por tanto, únicamente procedería vía responsabilidad extracontractual. En este sentido, es preciso indicar que por la parte actora en su escrito de demanda, en concreto, en la fundamentación jurídica, ciertamente, se alude al artículo 1.902 del Código Civil , si bien viene a matizar posteriormente que 'para los demás gastos que se reclaman patrimoniales y morales fuera de la reparación de los defectos materiales de la vivienda, la norma aplicable sería el 1101 del Código Civil', aludiendo posteriormente a determinadas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que vienen a reconocer indemnización por daño moral con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil .

Por lo expuesto, no pudiendo imputarse responsabilidad a los citados demandados con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil , no siendo de aplicación al supuesto de autos el artículo 1.591 del Código Civil y no concretándose por la parte actora en su demanda la aplicación del artículo 1.902 del Código Civil para responder de tales daños, debe concluirse que no procede la condena de dichas demandadas por tales cantidades fijadas en concepto de daño moral.

NOVENO.- Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación alegado por la representación procesal de la entidad PROMOVICAN, S.L., esto es, la improcedencia de realizar declaración de condena respecto a la misma con fundamento en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poco más puede decir esta Sala a lo expuesto por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2012 , que establece en su fundamento de derecho segundo lo siguiente: 'SEGUNDO.- Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la Sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado.

Se desestima.

La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares -Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos - Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

En aplicación de lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PROMOVICAN, S.L. ha de ser estimado dejando sin efecto su condena pues no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a ella quien no ha sido llamada al proceso como demandada, ampliándose la demanda contra la misma, y como tal no puede figurar como condenada ni como absuelta en la parte dispositiva de la Sentencia, y es que claramente por la parte actora se indicó en el acto de audiencia previa celebrado el día 7 de septiembre de 2009 que no se iba a ampliar la demanda respecto a dicha parte en el presente procedimiento.

DÉCIMO.- Resta, por último, dar respuesta al motivo de impugnación alegado por la representación procesal de la parte demandante, esto es, la aplicación a la entidad aseguradora codemandada MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , debiéndose recordar al respecto lo expuesto en el Sentencia apelada, que sobre tal cuestión indica en el fundamento de derecho sexto lo siguiente: 'Que Asemas, Doña Rosa , Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija Don Anibal , Cruce de Maspalomas S.L. y Promovican, S.L. deberán abonar los intereses de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Pues bien, debe en este punto estimarse el motivo de impugnación alegado por la parte actora, ya que partiendo que la imposición de tales intereses es una obligación legal, es decir, es la regla general, siendo la excepción su no imposición, lo cual si debe ser motivada, que por cierto nada dijo al contestar la demanda. Y desde luego no se aprecia causa alguna para no imponerlos, pues ni se ofreció ni consignó cantidad alguna.

UNDÉCIMO.- Estimándose los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de la entidad PROMOVICAN, S.L., y de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS, no procede hacer mención a las costas causadas en esta alzada. Con relación a las costas causadas por la impugnación formulada por la parte actora, al haberse estimado la misma, no procede hacer expresa imposición de las mismas de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Anibal y la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, de la entidad PROMOVICAN, S.L., y de Doña Rosa y la entidad aseguradora ASEMAS y estimando la impugnación formulada por la representación procesal de Don Roberto y Doña Celsa , contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria , modificando su fallo, quedando el mismo como sigue:

I) Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Francisco Neyra Cruz, en nombre y representación de Don Roberto y Doña Celsa contra la entidad aseguradora ASEMAS, Doña Rosa , la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, Don Anibal y la entidad CRUCE DE MASPALOMAS S.L. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENADOS:

a) A la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L. al abono de la suma de de VEINTISÉIS MIL EUROS (26.000 euros), más intereses legales ( artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil ).

b) A la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L., a Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, con carácter solidario, al abono de la cantidad de MIL UN EUROS (1.101 euros), más intereses legales, a tenor de lo establecido en el fundamento de derecho décimo de la presente Resolución.

c) A la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L., a Don Anibal y la entidad MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, con carácter solidario, al abono de la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (266,41 euros), más intereses legales, a tenor de lo establecido en el fundamento de derecho décimo de la presente Resolución.

d) Y a la entidad CRUCE DE MASPALOMAS, S.L. al abono de la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.688,49 euros), más intereses legales ( artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil ).

II) Que debemos absolver y absolvemos a Doña Rosa y a la entidad ASEMAS de las pretensiones formuladas en su contra.

III) Que debemos dejar sin efecto la condena solidaria respecto a la entidad PROMOVINCA, S.L.

IV) En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

V) En cuanto a las costas de esta alzada, estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho décimo de la presente Resolución

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( artículo 4772.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el artículo 469 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.