Sentencia CIVIL Nº 628/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 566/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000628/2018
Presidente
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D.. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO
D.. MARIA SAENZ MARTINEZ
En Zaragoza, a 17 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 500/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE
ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 566/2018
, en los que aparece como parte apelante-demandado , BANKINTER S.A., representada por la Procuradora de
los tribunales, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO; y asistido por el Letrado JOSÉ LUIS FONT
BARONA; y como parte apelada.IMPUGNANTE-demandante , Celestina , representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra .JOSE MARIA CORZ MORENO; y asistido por la Letrada Dª. IGNACIO CUOTA CASALS,
siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 2 febrero 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por Doña Celestina contra BANKINTER, S.A. en reclamación de declaración de nulidad y reintegro de cantidades, debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las Cláusulas Cuarta, Quinta y Sexta de la Escritura pública otorgada en fecha 1 de marzo de 2010, y en consecuencia, procede condenar a la parte demandada a reintegrar en concepto del 50% de los gastos notariales y por el importe integro de los registrales, y el 50% de los gastos de gestoría, la suma total de QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (573#18 €), más los intereses legales con expreso pronunciamiento sobre costas procesales, las cuales se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso e IMPUGNÓ LA SENTENCIA, a lo que se opuso la contraria, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 2 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada, el 1 marzo de 2006.

Concretamente insta la nulidad de la cláusula 6ª, relativa al interés de demora; de la cláusula 5ª, que determina los gastos a cargo del prestatario; y de la cláusula 4ª, que determina la comisión fija por gastos de regularización de la posición por cuotas vencidas y no pagadas de 12,02 euros.

Junto con la declaración de nulidad de dicha cláusula, solicita la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula 5ª por los gastos e impuestos, más los intereses legales desde la fecha de su abono, así como la devolución de las cantidades que eventualmente haya podido cobrar en concepto de cuotas vencidas y no pagadas.

La sentencia de instancia estima la demanda, declara nula las cláusulas 4ª, 5ª y 6ª del contrato de préstamo hipotecario, y condena al abono del 50% de los gastos de notaria, 100% de los gastos de registro y 50% de los gastos de gestoría, cuya cuantía total asciende a 573,18 euros, más los intereses legales, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

BANKINTER, SA, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: - La validez de las cláusulas impugnadas 4ª, 5ª y 6ª, al ser claras, concretas, ajustadas a la buena fe contractual, y que no provocan un desequilibrio de prestaciones para el consumidor en el contrato.

- En cuanto a la cláusula 6ª, señala que obedece a la realización de servicios efectivos, y fue incluida de forma trasparente en el contrato.

- En cuanto a la cláusula que establece los intereses moratorios afirma que no es abusiva, y que la cláusula establece un interés bajo, 9,50%, en relación con otras entidades bancarias que aplican el 29%.

En cuanto a la condena al pago de determinados gastos hipotecarios, determina que los aranceles notariales y registrales no están regulados por normas imperativas que impongan al banco asumir dichos gastos, y a falta de pacto es la actora, que solicitó dichos servicios, quien debe soportarlos. Lo mismo resulta aplicable en cuanto a los gatos de gestoría, de conformidad con el artículo 1255 CC y la doctrina de los actos propios.

Por último, recurre la condena en costas de la primera instancia, por cuanto no ha sido estimada íntegramente la demanda, al no condenarle al abono del IAJD, ni al abono del 100% de los gastos de notaría y gestoría. Por lo que entiende que ha existido una infracción del artículo 394.2 LEC .

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, e impugna el mismo en cuanto a los gatos de notaría al entender que deben ser íntegramente abonados por la entidad bancaria.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.- GATOS DE NOTARÍA.

Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar sus consecuencias.

En cuanto a los gastos de notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



QUINTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a), es decir, que debe ser la entidad prestamista la que debe asumir dichos gastos. Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero .

Por tanto, respecto de los gastos de notaría procede estimar el recurso de apelación y de impugnación, en el sentido de que debe acordarse la condena a la entidad bancaria del 100% de los gatos de notario, no obstante dentro de lo facturado por tal concepto debe descontarse la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial, que ascienden a 8,41 euros, que la factura denomina como 'Timbre Matriz y Autorizadas' (Nª. Gral. 8ª), (folio 59 vuelto).



SEXTO.- REGISTRO.

En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, y por tanto los gatos correspondientes con los aranceles registrales es el prestamista, y debe desestimarse el recurso respecto de los mismos.

OCTAVO.- GESTORÍA Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario, tal y como establece la resolución recurrida.

Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

Por lo que la sentencia en cuanto a los gastos de gestoría ha de confirmarse.

NOVENO.- INTERÉS DE DEMORA La entidad demandada recurre la cláusula 6ª por la que establece un interés de demora consistente en el tipo de interés pactado, más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos, indicando que dichos intereses se liquidarán día a día, y se liquidarán mensualmente, o en su caso cuando existan fondos suficientes para hacer frente a este importe.

Como se observa, se trata de una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, prueba que en su caso corresponde al profesional, por lo que dicha cláusula está sujeta al control de contenido de abusividad.

Para realizar ese control ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula.

El TS en su Sentencia de la Sala 1ª de 3 de junio de 2016, nº 364/2016 , determina que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

Por tanto, en este caso también procede declarar el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo, por el carácter desproporcionado de la indemnización por retraso en la amortización, y el recurso ha de desestimarse en cuanto a los mismos.

DÉCIMO.- CLÁUSULA RELATIVA A COMISIONES POR POSICIONES DEUDORASS Para determinar si es o no abusiva dicha cláusula, es preciso partir de una serie de presupuestos: En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a 'servicios efectivamente prestados' y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito).

Por tanto, las comisiones no están prohibidas de forma general.

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición 'oscura' por indeterminada y prácticamente indeterminable.

En este caso la cláusula se considera abusiva, por cuanto se trata de una cantidad fija que el banco cobra por posiciones deudoras, sin que se vincule su cobro a una efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por tanto a gastos de gestión que haya calculado con antelación, ya que el importe se devenga 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas y se cobra cuando el prestatario regulariza voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'.

Tampoco se ha fijado el importe en función de un determinado periodo de mora, sino que es una comisión automática que no se asocia a la realización de servicios o gestión alguna, por ende que no obedece a contraprestación alguna, y que además se añade al cobro de los intereses moratorios.

Por lo que procede desestimar el recurso en este punto, y confirmar la nulidad de dicha cláusula declarada en la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia cuyo pronunciamiento ha sido recurrido por la entidad bancaria, debe estimarse el mismo, ya que ha existido una estimación parcial de la demanda y por ende, no procede hacer expresa imposición de costas respecto de dicha instancia conforme al artículo 394.2LEC .

En cuanto la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, y la estimación de la impugnación de la sentencia presentada por la actora, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguno de los casos, de conformidad con el artículo 398 LEC .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por BANKINTER, SA, y estimar la impugnación de la sentencia realizada por Dª. Celestina , contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza, de 2 de febrero de 2018 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, condenamos a BANKINTER,SA a abonar a la parte actora el importe íntegro correspondiente con los gastos de notaria que ascienden a 494,91 euros, una vez descontado el importe de 8,41 euros correspondiente con el concepto de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, y sin hacer expresa imposición de costas respecto de la primera instancia, ni del recurso de apelación, ni de la impugnación de la sentencia.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.