Sentencia CIVIL Nº 628/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 17/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 17/CL-8/2020
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 747/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 BIS DE ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 628/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 747/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recursos entablado por la parte
demandada, BANKIA SA, representada por el Procurador Don José Cecilio Castillo González, con la dirección
del Letrado Doña María Yolanda López-Casero De La Torre; y siendo parte apelada la parte demandante, Don
Calixto y Doña Rocío , representados por la Procuradora Doña Isabel de las Cuevas Barberá, con la dirección
del Letrado Don Francisco Manuel Sánchez Mollá.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 747/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. De las Cuevas, en nombre y representación de D. Calixto y D. Rocío , frente a BANKIA S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis -cláusula suelo- de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 4/12/2009 en lo relativo al establecimiento de un tipo mínimo de interés aplicable (Cláusula suelo) de un 3,25 %, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a la eliminación de la precitada cláusula y al abono de 3.652 euros a la parte demandante por la aplicación de la referida cláusula (con intereses incluidos hasta la fecha de cálculo 19/9/2018). La cantidad fijada devengará intereses legales, en su caso, desde la fecha de cada cobro, y si se devengaran los previstos en el art. 576 LEC ..

2.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª en lo relativo a la imposición al prestatario adquirente de los GASTOS derivados de la escritura de préstamo hipotecario de 4/12/2009 , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANKIA S.A. al abono a la parte actora de 515,79 Euros que indebidamente fueron abonados por el demandante con ocasión de la cláusula -gastos- por de Notaría, de Gestoría y Registro de la Propiedad en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro.

Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Se impone el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta Sección siendo formado el Rollo número 17/CL-8/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiuno de mayo , en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) La declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera apartado bis. reguladora de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2009. Solicita la condena de la demandada al pago de la cantidad de 9.661.-€.

2) La declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública anteriormente referenciada con la condena a la parte demandada de restituir las cantidades indebidamente satisfechas en la cantidad de 860'70.-€ que se desglosaban en las siguientes partidas: 449'81.- € como gastos de notaría; 165'89.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

3) Todo ello con los intereses correspondientes.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. De las Cuevas, en nombre y representación de D. Calixto y D. Rocío , frente a BANKIA S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cáusula 3ª bis - cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 4/12/2009 en lo relativo al establecimiento de un tipo mínimo de interés aplicable (Cláusula suelo) de un 3,25 %, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a la eliminación de la precitada cláusula y al abono de 3.652 euros a la parte demandante por la aplicación de la referida cláusula (con intereses incluidos hasta la fecha de cálculo 19/9/2018). La cantidad fijada devengará intereses legales, en su caso, desde la fecha de cada cobro, y si se devengaran los previstos en el art. 576 LEC ..2.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª en lo relativo a la imposición al prestatario adquirente de los GASTOS derivados de la escritura de préstamo hipotecario de 4/12/2009 , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANKIA S.A. al abono a la parte actora de 515,79 Euros que indebidamente fueron abonados por el demandante con ocasión de la cláusula -gastos- por de Notaría, de Gestoría y Registro de la Propiedad en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución. 3.

Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. 4. Se impone el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada.

Frente a la misma alza la parte demandada que sostiene la validez de la estipulación financiera suelo y que el préstamo estaba extinguido así como la fecha de devengo de los intereses moratorios y la condena en costas formalizada contra su cliente.

La parte demandante se opone al recurso.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente la inexistencia de objeto al estar cancelado, por extinguido, el contrato de préstamo objeto de autos. Entiende esta Sala que dos conceptos distintos son la extinción de un contrato de préstamo y otra la declaración de nulidad por abusiva de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo.

El actor tiene derecho a solicitar la declaración de nulidad y en consecuencia la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas siempre que tales acciones estén vivas.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre dicha cuestión. Asi en la Roj: SAP A 1682/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1682 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 134/2018 Nº de Resolución: 279/2018 Fecha de Resolución: 08/06/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL indicábamos:

SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos -que se califica de previo- el relativo a la existencia de la acción Dice el apelante que el préstamo hipotecario respecto del que se cuestiona la cláusula en cuestión está cancelado desde el día 2 de julio de 2016 y por tanto, se deduce la acción respecto de un negocio jurídico que ni está vigente ni puede obligar al estar extinguido en términos del art. 1156 CC por cumplimiento lo que impide, según entiende, la declaración de nulidad del mismo ni de sus cláusulas como pretenden con su demanda de 15 de marzo de 2017 los actores. Posición del Tribunal.Aunque se trata de un planteamiento formulado ex novo ante esta instancia, lo que per se veda la posibilidad de resolución en tanto atenta a los más elementales principios de alegación y audiencia en relación a los medios probatorios y por tanto, al derecho de defensa, no queremos dejar de pronunciarnos sobre la cuestión a fin de abundar la respuesta judicial a un planteamiento que, siendo de base, debió ser formulado, como hemos dicho, en la fase de alegaciones. Lo que a la postre alega el apelante es la falta de acción por carencia sobrevenida de objeto, dado que en fecha 2 de julio de 2016 la hipoteca quedó cancelada sin que se formulara demanda promoviendo la nulidad, por abusivas, de sus cláusulas sino con posterioridad a esa cancelación, en suma, cuando el contrato ya estaba extinguido. Pero, lo que seguidamente diremos, la cancelación del préstamo no es circunstancia que incida en la viabilidad de la acción de nulidad.Es cierto que el contrato ha quedado consumado en su plenitud con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad deducida en la demanda y, por tanto, después del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, también de las impuestas en la cláusula en cuestión. Pero no por ello puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar la acción de nulidad por dos razones básicas, en primer lugar, porque la acción se ejercita en tiempo y, segundo, porque resulta eficaz. Resulta eficaz la acción se que ejercita porque tiene y puede producir, de estimarse, un efecto económico evidente. Y está la acción ejercitada en tiempo porque la acción de nulidad radical es imprescriptible (tanto el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como el 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor).En efecto, lo que persigue la acción es reparar un empobrecimiento injusto derivado de la aplicación de condiciones contractuales generadoras de obligaciones económicas que eran abusivas. Desde esta perspectiva, por más que el contrato esté vencido, cabe afirmar que la acción de nulidad persigue restituir el efecto económico indebido producido por un contrato o una cláusula que no cabía en la relación o negocio jurídico más que como consecuencia de un acto indebido jurídicamente, como es el caso, de serlo, de la infracción de la buena fe contractual e imposición de una situación de desequilibrio no tolerada por la ley ni por tanto, subsanable. Es el caso, por buscar analogías que lo explican, de la reclamación de cantidad respecto de contrato consumados, bien por pagos no debidos, bien por razón de responsabilidades de alguna de las partes contraídas luego respecto, por ejemplo, el objeto del contrato, perfectamente viables siempre y cuando se deduzcan en tiempo.

Por lo anteriormente expuesto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- El tenor literal de la cláusula impugnada es el siguiente: 'el tipo máximo del interés remuneratorio no podrá superar el 12% y el tipo mínimo de interés remuneratorio no pdrá ser inferior al 3'25%'.

Por razones de orden sistemático y antes de entrar a examinar las primeras alegaciones del recurso resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como 'cláusula suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera tercera bis de la escrituras de préstamo con garantía hipotecaria objeto de autos.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones: 1) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.') 2) como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.' La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.

Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor por cuanto la celebración del contrato de préstamo no tuvo por objeto la realización de una actividad profesional o empresarial (hecho no controvertido) y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.' La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.' En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).



CUARTO.- Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013: - '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' - ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.' - ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

QUINTO.- En el caso de la cláusula objeto de este litigio surgen problemas en orden a si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación o lo que es lo mismo si podría salvar el exigente test de transparencia. Todo ello valorando la prueba practicada de suerte que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo.

En consecuencia entiende esta Sala que la citada cláusula no supera el control de transparencia ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) No existe un documento que contenga simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (4'50%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo (3'25%) y un techo del 12%, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado . Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' .

5º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' En el caso de autos, como ya se ha dicho, tampoco consta información cumplida y debida en el acta notarial.



SEXTO.- Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

SÉPTIMO.- La parte demandada recurre del mismo modo la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio no debe ser la fecha del pago de cada cantidad.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia debe ser ratificado el pronunciamiento realizado por el juez a quo de suerte que el plazo inicial del devengo de los intereses será el de la fecha del pago de cada una de estas cantidades.

OCTAVO.- La estimación de la demanda ha sido sustancial y procede en consecuencia la condena en costas a la parte demandada en la primera instancia.

Es criterio adoptado por esta Sala el siguiente. 'Petición de nulidad de dos o más cláusulas y de condena a la restitución. Si la Sentencia estima la petición de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y la de restitución es estimada en parte: estimación sustancial y costas a la parte demandada'.

Por lo anteriormente expuesto hemos de confirmar el pronunciamiento de condena en costas realizado por el juez a quo.

NOVENO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la imposición a dicha parte de las costas de esta alzada. Todo ello de conformidad con el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Se declara la pérdida del deposito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido desestimados totalmente el recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación deducido por la representación de BANKIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS DE ALICANTE de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la mencionada resolución Se imponen a la parte demandada las costas de la alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-