Sentencia CIVIL Nº 628/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1359/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00628/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001826
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001359 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000809 /2015
Recurrente: Arturo
Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ
Abogado: JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ
Recurrido: PLASGOT, S.L.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: FERNANDO DEL CACHO MILLAN
SENTENCIA Nº 628
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a dos de julio de dos mil veinte

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de
procedimiento ordinario que con el número 809/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, PLASGOT S.L, representados por el/la Procurador/
a Sr/a Jiménez Martínez y asistidos del/a letrado/a Sr/a Del Cacho Millán y como parte demandada y ahora
apelante, Arturo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Miras López y asistido por el Abogado Sr/a.
Izquierdo Martínez . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 de mayo de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS MARIO JIMÉNEZ MARTÍNEZ en nombre y representación de PLASGOT S.L., contra D. Arturo le condeno como responsable solidario a abonar a Plasgot S.L. la cantidad de 162.559,00 Euros más los intereses legales y al pago de las costas generadas en este proceso a instancia de la parte actora'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandado interesando su absolución.

Se dio traslado a la otra parte, que se opone y solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1359/2019, señalándose para votación y fallo el día 1 de abril de 2020, que no pudo tener lugar por baja del ponente, volviéndose a señalar el día 1 de julio de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia estima la demanda interpuesta por PLASGOT S.L. contra Arturo , en su condición de administrador de RIEGOS OLFER S.L, al que condena a pagar 162.559,00 €, adeudados por RIEGOS OLFER SL, fijados en sentencia de 24 de junio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia por unos actos de competencia desleal que se remontan a 2003 y 2004 Tras desechar la excepción de prescripción, declara la responsabilidad solidaria derivada del artículo 367 de la LSC, por estar incursa la mercantil en causa de disolución por pérdidas cualificas ( art 363.1 e) LSC ), al no constar depositadas las cuentas anuales desde el ejercicio 2008 y siguientes, habiendo en el año 2009 cerrado la empresa 'porque se quedaron sin nada' como dice el demandado en el interrogatorio, y no obstante ello, no haber instar la disolución, todo ello con anterioridad a la obligación social, que fija en el momento de dictarse la sentencia por el juzgado de lo mercantil ( junio de 2015) 2. El condenado (único demandado respecto del que se sigue el procedimiento, dado que la actor desistió de los administradores que la habían precedido Felicisimo y Gregoria ) se alza contra la sentencia por infracción del art 367 LSC, por (a) error en la datación de la deuda social, que considera que es anterior a la causa de disolución de la mercantil, dado que tiene su origen en la actuación de RIEGOS OLFER S. L. L. en los años 2003 y 2004, siendo fijado en un informe pericial de 2005 (aportado a las diligencia previas seguidas en su día) la suma reclamada como indemnización de daños y perjuicios, y, (b) por ser la deuda anterior a su nombramiento como administrador único de RIEGOS OLFER SL, que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2008 3. A ello se opone la demandante, que considera acertada la sentencia cuya confirmación interesa.

Segundo. La datación de la deuda social 1.La discusión en esta alzada se centra en fijar la fecha en la que nace la deuda social : mientras el apelante entiende que tiene lugar en 2003 y 2004 cuando tienen lugar los actos de competencia desleal realizados por RIEGOS OLFER SL , la sentencia - en sintonía con la actora, y ahora apelada - considera que la fecha determinante es el 24 de junio de 2015 cuando se dicta la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, pues la obligación de pago por ese concepto ' no nace hasta su fijación judicial' 2. En nuestra sentencia de 30 de mayo de 2019 destacamos lo esencial que resulta datar la deuda social, ya que la legislación societaria tras la Ley 19/2005 asocia al incumplimiento de los deberes disolutorios impuestos a los administradores sociales su responsabilidad solidaria respecto 'de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución '( art 367LSC), en sintonía con sus precedentes en la LSRL ( art 105) y LSA (art 262). Por tanto, no se responde de todas las deudas sociales, sino solo de las posteriores a la causa de disolución. Apunta el TS en la sentencia de 10 de marzo de 2016 que '(l)a función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única' Tras ello decíamos que, en el caso de obligaciones contractuales, con carácter general 'la obligación nace con su perfeccionamiento ( art 1.089 , 1.091 , 1.254 y 1.262 CC ), y a este momento debemos estar para la aplicación del art 367LSC , al ser coherente con el criterio seguido por la Sala Primera para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria en caso de cese. Según las SSTS 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre , entre otras, no es preciso que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible, liberándole de las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo ' Con cita de nuestras sentencias de 5 de noviembre de 2015, 19 de mayo de 2016 y 19 de octubre y 21 de diciembre de 2017, en la sentencia de este Tribunal de 30 de mayo de 2019 dejamos constancia que ello era así al margen de que después se judicializara su reclamación. Salvo que se trate de sentencias constitutivas, no podemos aceptar como data relevante la de la sentencia cuando la deuda deriva de relaciones contractuales, pues como dijimos en los precedentes citados ' i) la sentencia no tiene eficacia constitutiva de la obligación, sino declarativa, y ii) la seguridad jurídica - art 9CE - impide tomar como referencia la fecha de sentencia, pues se dejaría en manos de la parte acreedora la delimitación del ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad solidaria consagrado en la legislación societaria y de cooperativas , pues le bastaría con demandar a la sociedad tras la concurrencia de la causa de disolución para extender el ámbito de la responsabilidad de los administradores ' Así lo dice la STS 151/2016, de 10 de marzo ('lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara') reiterada en la STS 22/2019, de 10 de abril de 2019 Posteriormente, de manera específica, en cuanto a las obligaciones extracontractuales, determinamos que el momento relevante es aquel en el que se produce el hecho causante de los daños, al ser este momento cuando se genera la obligación de indemnizar ( art 1.089 y 1.911CC), y correlativamente, surge el crédito en su vertiente positiva. Nos apoyamos en la STS de Pleno de 17 de abril de 2007 según la cual «La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable. Este momento es el determinado en el artículo 1089 CC : las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia...' Ello es así, aunque su cuantificación se efectúe por una sentencia a posteriori, al carecer la misma de eficacia constitutiva. Razones de coherencia y la consideración del ordenamiento jurídico como un sistema armónico lo imponen, pues es doctrina reiteradísima de la Sala Primera, sobre todo al analizar la regla in illiquidis non fit mora, que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que determina la cuantía tiene naturaleza declarativa, no constitutiva. Por todas la STS de 30 de marzo de 2015 , con cita de la sentencia núm.

438/2009 , de 4 junio '... el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 ; 3 de mayo de 2006 )» ; doctrina que también está presente en las sentencias de esta Sala números 438/2009, de 4 junio ; 788/2010, de 7 diciembre ; 825/2010, de 17 diciembre ; 17/2011, de 31 enero ; 453/2011, de 28 junio ; 784/2012, de 18 diciembre ' De igual modo acontece en sede concursal en orden a la calificación de los créditos en la interpretación del art.

84.2. 10º de la Ley Concursal , pues lo determinante es cuando se produce su nacimiento, y no su reconocimiento.

Por todas, STS de 23 de febrero de 2011 'No es, por lo tanto, la fecha de la resolución administrativa que impone la sanción, como no lo sería la resolución judicial que declarase la existencia de una responsabilidad extracontractual (que figura en el mismo apartado del precepto legal), lo que hay que tener en cuenta, sino la fecha en que se produce el acaecimiento del que nace la obligación' (remarcado añadido) En esta tesis nos reiteramos a la vista de la reciente STS 193/2020, de 25 de mayo que en el caso de obligaciones de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por un siniestro, en este caso un accidente laboral, dice que «nacen con el siniestro, sin perjuicio de que el nacimiento de la acción para su reclamación pueda demorarse a un momento posterior en el que pueda conocerse ya el alcance del perjuicio sufrido».

Tras apoyarse en la sentencia 116/2015, de 3 de marzo y la sentencia de pleno 736/2016, de 21 de diciembre , que unificó las soluciones adoptadas por la jurisdicción social (vid. sentencia de la Sala 4ª TS de 18 de febrero de 2016 ) y la civil, en relación con la invalidez ocasionada por un accidente y su cobertura por un seguro, reiteró que la fecha relevante era la del accidente y no la de la declaración de incapacidad, concluye que «En cualquier caso, la sentencia judicial que declara la obligación de indemnizar y condena a su pago no tiene carácter constitutivo, sino declarativo, aunque sea una declaración de condena. De tal forma que no puede concluirse, como pretende el recurrente, que la obligación de indemnizar haya nacido con la sentencia, sino que nace con la causación del daño o perjuicio.» 3. La traslación de estas consideraciones en las que nos reiteramos al caso presente nos conducen a estimar que la fecha en la que nació la deuda social fue anterior a 2005, dado que derivan de unos actos de competencia desleal que se remonta a 2003-2004 y se cuantifican en 2005 en 162.559,00 € los daños y perjuicios sufridos por la actora, según informe pericial elaborado por la actora No podemos compartir la tesis de la resolución apelada. La sentencia del juzgado mercantil dictada en el litigio de competencia desleal no es constitutiva. Ni crea la deuda ni determina el sujeto obligado, sino que se limita a declarar ilícitos unos hechos acaecidos en 2003-2004 y cuantificar los daños y perjuicios derivados de ese ilícito concurrencial.

Tercero. La ausencia de responsabilidad del demandado 1. En la sentencia, al no constar depositadas las cuentas anuales de RIEGOS OLFER SL desde el ejercicio 2008 y reconocer en su interrogatorio el demandado que en el año 2009 tuvo que cerrar la empresa 'porque se quedaron sin nada' viene a datar en esa época la causa de disolución por pérdidas cualificadas Pero ello no es relevante, dado que , como hemos afirmado, la deuda social nace mucho antes . No se puede predicar que tuviera pérdidas cualificadas en esa época (antes de 2005) cuando ni se plantea, por el erróneo punto de partida de la demanda, y, no se cuestiona por la actora la fijación judicial antes dicha, de manera que incurríriamos en incongruencia si la datáramos con anterioridad. Además, en todo caso, las cuentas del ejercicio 2007 arrojan unos fondos propios positivos superiores al capital social en los ejercicios 2006 y 2007 En consecuencia, al ser la deuda social anterior al acaecimiento de la causa de disolución, procede la desestimación de la demanda 2. En todo caso, en el hipotético caso de que la causa de disolución fuera previa a 2003-2004, habría otro motivo para desestimar la demanda respecto del apelante, que invoca su ausencia de responsabilidad por ser la deuda social anterior a su nombramiento como administrador único de RIEGOS OLFER SL, que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2008. Y ello a la vista de la reciente STS 601/2019, de 8 de noviembre En esta sentencia, el Alto Tribunal se plantea la cuestión de qué deudas sociales responde un administrador que asume el cargo después de que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución, sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, y a tal efecto distingue: a) deudas sociales posteriores a la aceptación del nombramiento: debe responder.

«El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad..., como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución.» b) deudas sociales anteriores a su aceptación del nombramiento: no responde «El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese» Con ello se aparta el TS de precedentes previos como la STS de 23 de marzo de 2006, que en un caso de una huérfana heredera que accede a la condición de administradora social de una sociedad incursa en causa legal de disolución por pérdidas la exonera por motivos de ausencia de imputabilidad subjetiva, porque de lo contrario (se presupone) hubiera sido condenada, a pesar de ser las deudas anteriores a su nombramiento Con esta reciente sentencia el TS ahora introduce un nuevo requisito, pues no basta que la deuda social sea posterior al acaecimiento de la causa de disolución (como dice la ley) sino, además, posterior a la aceptación de su nombramiento.

La doctrina ha indicado que esta nueva línea jurisprudencial no solo (i) se aparte del tenor del precepto sino que (ii) tiene poca explicación que el nuevo administrador destine los activos sociales a atender en primer lugar las deudas sociales contraídas bajo su mandato, postergando las anteriores , pues solo responderá solidariamente de aquellas, ya que con ello se viene a promover la alteración del orden general de pagos, y ( iii) que no es totalmente acertado indicar que la finalidad de la norma es evitar el riesgo de contratación por la sociedad sin gozar de la garantía patrimonial suficiente para el cumplimiento de su obligación de pago, pues la ratio del precepto es la promoción de la disolución de sociedades incursas en causas de disolución, no solo con esa finalidad , ya que es solo específica de una causa de disolución ( la del art 363.1 e) LSC ) y además es más propia de la responsabilidad por daños, al no ser diligente la actuación del administrador que procede a la concertación de obligaciones por la sociedad sin la mínima previsión económica o con plena consciencia de no poder hacerlos efectivos ( STS 30 de marzo de 2001 o de 27 de octubre de 2004) No obstante ello, a la vista de esa nueva línea jurisprudencial, lleva razón el apelante cuando mantiene que está exento de responsabilidad respecto de deudas sociales previas a la aceptación del cargo de administrador 3. Esta conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones vertidas por la apelada en su escrito de oposición por las siguientes razones 1º) el que Riegos Olfer S.L se encontrara desde 2003 en una situación de causa de disolución por paralización societaria es (a) una alegación ex novo , ya que en la demanda solo se invoca la causa de disolución por pérdidas, única sobre la que se pronuncia la sentencia sin queja alguna sobre ello , por lo que no debemos tenerla en consideración por contraria al art 412 y art 456 LEC, y (b) es contradictoria con la afirmación de que durante en 2003 y 2004 llevó a cabo una actuación desleal en el mercado 2º) la alegación de que los daños derivados del ilícito concurrencial fueron permanentes es irrelevante, pues los fijados en la sentencia de 2015 son los cuantificados en el informe pericial de 2005, referidos a 2003 y 2004.

La deuda social de la que pide que responda el demandado aquí es la cuantificada en ese informe pericial, no otra posible que pudiera existir, que no es objeto de esta litis 3º) en cuanto a la suma de 10.106,00 euros (incluidos los 3.000,00 euros del informe pericial) que responden a gastos de defensa y preparación del litigio por competencia desleal, que deben comprenderse en las costas de ese litigio , y por ende , tratarse de una obligación nacida en 2015 cuando se dicta la sentencia que impone las costas, no puede ser atendido pues es (a) una alegación ex novo contraria al art 412 y art 456 LEC; (b) tales partidas forman parte del montante incluido en el informe pericial, y comprendido en la condena de la sentencia de 2015 ( según su lectura), no de las costas y (c) lo que se reclama aquí es la responsabilidad solidaria del demandado respecto de los 162.559,00 € objeto de condena en la sentencia de 2015, no respecto de las costas de ese litigio Por ello resulta inane que, efectivamente, nazca ese crédito de costas cuando se dicta la sentencia que impone a la mercantil Riegos Olfer S.L el pago de las costas del proceso. En este sentido nos pronunciamos en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2019, en sintonía con la STS de 29 de noviembre de 2017, SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 17 de julio de 2013 y SAP de Madrid, Sección 28ª, de 29 de octubre de 2018 Cuarto. - Las costas 1.La estimación del recurso implica la no imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC) 2. La desestimación de la demanda implica la imposición de las costas a la actora ( art 394.1LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia en fecha 21 de febrero de 2019, que revocamos, dejando sin efecto la condena al demandado, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia No se efectúa imposición de las costas generadas en la segunda instancia Procédase a devolver el depósito para recurrir al apelante Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012