Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 619/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTESECCION OCTAVA.TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 619-440/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1252/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DENIA-1 (ANT. MIXTO-1)

SENTENCIA NÚM. 63/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1252/10, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia (Ant. Mixto-1), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Doña Celsa , representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, con la dirección del Letrado Don Agustín Ferrer Peiró y; como apelada, la parte actora, Don Donato , representada por el Procurador Don Agustín Martí Palazón, con la dirección del Letrado Don Vicente Ramis Gimeno.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1252/10 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Denia (Ant. Mixto-1) se dictó Sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta, por el Procurador Sr. Austí Palazón, en nombre y representación de D. Donato , frente a Dª Celsa , debo condenar y condeno a Dª Celsa a abonar al actor la cantidad de 970.790,50 euros, más los intereses legales correspondientes y con imposición a Dª Celsa de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 619-440/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 970.790,50.- € más intereses legales como consecuencia de la venta realizada a un tercero de buena fe por la demandada de las participaciones de las que titulaba el actor en la mercantil HOTEL VILLA-MED, S.L. que alcanzaban el cincuenta por ciento del capital social, sin su conocimiento ni su autorización y sin haber hecho entrega de la mitad del precio obtenido.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se ha alzado la demandada quien alega: error en la valoración de la prueba de los documentos números 3 y 4 de la contestación; la aplicación de la doctrina de la fiducia cum amico y; la imposibilidad de obtener la mitad del precio abonado mediante la escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada el día 29 de junio de 2006.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso resulta conveniente dejar constancia cronológica de los distintos actos y contratos que tienen relevancia en el presente litigio:

1.-) Ambas partes, de nacionalidad alemana, antes de contraer matrimonio, otorgaron en Alemania capitulaciones matrimoniales en fecha 9 de mayo de 1994 (documento número 38 de la demanda) mediante escritura pública y en las mismas acordaron someterse al régimen económico matrimonial de separación de bienes. De la referida escritura conviene destacar dos cláusulas: una, en la que afirman que las partes no realizan una relación de los bienes patrimoniales que les pertenecen individualmente; dos, en caso de divorcio, no tendrá lugar una compensación de los gananciales entre los cónyuges, es decir, del patrimonio adquirido durante el matrimonio.

2.-) Ambas partes contrajeron matrimonio el día 1 de junio de 1994 como así se infiere del documento número 39 de la demanda que contiene la Sentencia de divorcio.

3.-) Ambas partes adquirieron por mitades indivisas la parcela sita en la CALLE000 número NUM000 de Jávea con la vivienda unifamiliar ubicada en la misma mediante escritura de compraventa celebrada el día 23 de septiembre de 1996 (documento número 4 de la demanda) por la que abonaron la suma de 85.000.000.- de pesetas según refleja la escritura, más otros 85.000.000.- de pesetas que no se consignaron en la misma según reconoció la demandada en prueba de interrogatorio. El dinero destinado al pago del precio procedía de la venta de una empresa alemana COMPEX que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 1995 sobre la que el Sr. Donato disponía el 75% del capital social y su entonces esposa el 25% restante (documentos números 41 y 42 de la demanda), no acreditando la demandada que contribuyera al pago del precio con otros bienes o numerario procedentes de su patrimonio privativo.

4.-) En fecha 24 de diciembre de 1996 el actor otorgó poderes generales a favor de su esposa, incluyendo la facultad de la autocontratación (documento número 23-2 de la demanda); al igual, en la misma fecha, la demandada otorgó poderes generales a favor de su esposo en los que también se incluía la facultad de la autocontratación (documento número 23-B de la demanda).

5.-) En fecha 27 de diciembre de 1996, mediante documento privado redactado de puño y letra por la demandada y firmado por los dos cónyuges acuerdan la división del patrimonio inmobiliario, asignando al Sr. Donato el situado en Alemania y a la Sra. Donato el ubicado en España (documento número 3 de la contestación).

6.-) En fecha 10 de diciembre de 1998, ambas partes adquirieron por mitades indivisas la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de Jávea (documentos número 50 de la demanda y 5.bis de la contestación).

7.-) En fecha 25 de diciembre de 1998, mediante documento privado redactado de puño y letra por la demandada y firmado por ambos cónyuges se indica que la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de Jávea pertenecía exclusivamente a la demandada conforme al criterio de distribución del patrimonio inmobiliario acordado en las 'capitulaciones matrimoniales' de fecha 27 de diciembre de 1996 (documento número 4 de la contestación).

8.-) En fecha 1 de octubre de 1999, se constituye la mercantil HOTEL VILLA-MED, S.L. siendo socios fundadores ambas partes por mitad y aportan en contraprestación de las participaciones sociales el activo y el pasivo de la Comunidad de Bienes denominada ' DIRECCION000 , C.B.' entre cuyo activo figuraba la parcela y la vivienda adquirida por ambos cónyuges el día 23 de septiembre de 1996 que, después de ser convenientemente acondicionadas, se destinaron a la explotación de un hotel de cinco estrellas. El capital social se fijó en 837.000.- € que se distribuyó en 83.700 participaciones con un valor nominal de 10,00.- € cada una de ellas.

9.-) En fecha 5 de diciembre de 2000 la demandada, haciendo uso de los poderes generales otorgados a su favor por su esposo, celebró un contrato de compraventa de las participaciones, por el que transmitió el 2% de las participaciones sociales de su esposo a la hija de ella, Doña Begoña y, el resto de las participaciones (98%) se las transmitió a sí misma por el valor nominal (documento número 23-6 de la demanda). La demandada reconoció en el acto del juicio que nunca informó a su marido de la fecha del otorgamiento de la venta de sus participaciones sociales ni tampoco le abonó el precio estipulado en la escritura.

10.-) En fecha 5 de febrero de 2001, ambos cónyuges, en su calidad de copropietarios del inmueble DIRECCION000 suscribieron con la inmobiliaria sita en Munich (HEINZ W. HARTWIG) un mandato para gestionar la venta del referido inmueble, fijando como precio negociable el de 11,2 millones DM, aproximadamente, 5,8 millones € (documento número 40 de la demanda).

11.-) Mediante escritura de compraventa otorgada el día 29 de abril de 2002, la demandada, por sí y en representación de su esposo, vendió la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de Jávea, sin que conste que haya entregado a su esposo la mitad del precio recibido.

12.-) Ambos cónyuges se divorciaron mediante Sentencia dictada por un Tribunal alemán en fecha 23 de julio de 2002 (documento número 39.bis de la demanda).

13.-) La demandada adquirió para sí en fecha 19 de diciembre de 2002 la vivienda sita en la CALLE002 número NUM001 de Jávea, la cual constituye su domicilio habitual (documento número 49 de la demanda).

14.-) La demandada y su hija Doña Begoña vendieron mediante escritura otorgada el día 29 de junio de 2006 (documento número 35 de la demanda) todas las participaciones de la mercantil HOTEL VILLA-MED, S.L. a la mercantil GRUPO PASTIFICCIO, S.L. quien abonó un precio neto de 1.941.581.- € y, al mismo tiempo se subrogó en el pasivo de la referida mercantil según balance adjunto a la escritura (631.233,28.- € acreedores a largo plazo y 339.361,01.- € acreedores a corto plazo), no habiendo entregado al actor parte del precio recibido.

15.-) En el curso de las Diligencias Preliminares número 749/07 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia instadas por el hoy actor contra la demandada le fueron entregados a aquél los documentos referidos en los apartados números 5, 7, 9 y 14, de los que no tenía conocimiento hasta ese momento.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso de apelación denuncia la errónea valoración de los documentos números 3 y 4 de la contestación a la demanda que se corresponden con los reseñados, respectivamente, en los apartados 5.-) y 7.-) del ordinal anterior de la fundamentación jurídica. Considera la apelante que: i) ambos documentos constituyen un acuerdo de división de cosa común realizada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges conforme a lo previsto en los artículos 400 y siguientes del Código civil ; ii) el criterio de división de las cosas comunes fue el de adjudicar al esposo los bienes ubicados en Alemania y el de adjudicar a la esposa los bienes ubicados en España; iii) no pueden calificarse como pactos capitulares que exijan como forma constitutiva para su validez el otorgamiento de escritura pública, admitiendo la jurisprudencia de las Audiencias la liquidación del patrimonio de los cónyuges mediante un acuerdo privado; iv) no existía ningún obstáculo para que la Sra. Celsa dispusiera libremente de los bienes adjudicados tras la división de la cosa común.

Hemos de partir de que ambas partes están conformes con la aplicación de la legislación española a las cuestiones atinentes a su régimen económico matrimonial. La Sala comparte con la Sentencia recurrida que el documento número 3 de la contestación carece de eficacia por las razones siguientes:

En primer lugar, por razones de forma, pues con el referido documento número 3 las partes venían supuestamente a complementar la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgadas el día 9 de mayo de 1994. En las referidas capitulaciones se dice: 'En la presente escritura no realizaremos una relación de bienes de los bienes patrimoniales que nos pertenecen individualmente.' El documento número 3 de la contestación dice: 'En estas capitulaciones matrimoniales no consta ningún inventario de los bienes asignados a cada uno de los cónyuges. Por esta razón, los Sres. Begoña Donato acuerdan el día de hoy dividir el patrimonio inmobiliario tal como se expone a continuación...' En la medida en que el documento número 3 de la contestación complementa a las capitulaciones matrimoniales al subsanar la omisión del inventario participa de su misma naturaleza y, como aquéllas requieren como requisito constitutivo para su validez su constancia en escritura pública ( artículo 1.327 del Código civil ), también deberá revestir esta forma ad solemnitatem el documento número 3 que le complementa. En consecuencia, como el inventario se ha realizado en documento privado carece de validez. Además, las partes en el documento número 4 identifican al documento número 3 de fecha 27 de diciembre de 1996 como 'capitulaciones matrimoniales.'

En segundo lugar, también por razones de forma, la apelante no ha sido capaz de identificar ningún bien inmueble de los existentes en Alemania con el objeto de comprobar la equidad de la división del patrimonio inmobiliario entre ambos cónyuges. Si la esposa se adjudica los bienes inmuebles existentes en España (las parcela y vivienda sitas en la CALLE000 número NUM000 de Jávea destinadas a la explotación de un hotel de cinco estrellas y la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 de Jávea) de los que el Sr. Donato era titular de una mitad indivisa y no se ha acreditado la existencia de ningún otro bien inmueble en Alemania de valor similar a los existentes en España, la conclusión que se obtiene es que la Sra. Celsa recibió a título gratuito la mitad indivisa correspondiente a su esposo sin que esta donación de bien inmueble se haya elevado a escritura pública como exige para su validez el artículo 633 del Código civil .

En tercer lugar, la conducta posterior de la Sra. Celsa fue contraria a la consecuencia que se deriva del documento número 3 de la contestación de fecha 27 de diciembre de 1996 porque si en virtud del mismo, supuestamente, ambos cónyuges decidieron atribuir a la esposa con carácter exclusivo la totalidad de la parcela donde está situado el hotel no se entiende que se constituyera la mercantil HOTEL VILLA-MED, S.L. el día 1 de octubre de 1999, en cuyo activo figuraba el referido inmueble y, ambos cónyuges fueran socios fundadores detentando cada uno de ellos la mitad del capital social y; tampoco se entiende que en el mandato de gestión del venta del hotel suscrito el día 5 de febrero de 2001 figurara el Sr. Donato como interesado en la venta al ser copropietario del mismo junto con su esposa.

En cuarto lugar, existen determinadas circunstancias que permiten creer que el Sr. Donato suscribió el referido documento en blanco no figurando en ese momento el texto manuscrito: i) la confianza existente entre los cónyuges como lo acredita que ambos se otorgaran recíprocamente poderes generales que incluían la autocontratación; ii) el Sr. Donato residía la mayor parte del tiempo en Alemania por lo que pudo facilitar a su esposa documentos en blanco con su propia firma para que los usara en las diversas gestiones en España; iii) el texto manuscrito es de la esposa quien ofreció una excusa poco consistente en el acto del juicio para justificar que no lo hubiera escrito su esposo y es que éste comete faltas de ortografía; iv) su contenido es contrario a los intereses económicos del Sr. Donato y constituye una máxima de experiencia que nadie suscribe un documento que puede causarle un evidente perjuicio como es desprenderse graciosamente de la mitad indivisa de un inmueble de importante valor en España a favor de su esposa sin recibir nada a cambio, máxime cuando el precio destinado para su compra en el año 1996 y su posterior acondicionamiento procedía de la venta de un establecimiento fabril (COMPEX) en el que era socio mayoritario el Sr. Donato , sin que conste que la esposa hubiera destinado bienes o numerario propios para la adquisición del inmueble; v) las reticencias de la Sra. Celsa durante la sustanciación de las Diligencias Preliminares número 749/07 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia para exhibir la copia de la escritura de la compraventa por autocontratación de las participaciones sociales del esposo otorgada el día 5 de diciembre de 2000, lo que no tendría sentido si el documento número 3 de la contestación hubiera sido conocido desde el principio por el Sr. Donato ; vi) el referido documento carece de cualquier signo que permita dotar de autenticidad a la fecha que figura en el mismo.

TERCERO.- La siguiente alegación trata de introducir en esta alzada la teoría del negocio jurídico fiduciario en el sentido de que a partir del día 27 de diciembre de 1996, fecha de la supuesta atribución a la Sra. Celsa de la propiedad exclusiva del hotel, los posibles actos realizados por el Sr. Donato como propietario del mismo serían en calidad de fiduciario o titular aparente de una mitad indivisa pero reconociendo la titularidad real de la plenitud del dominio a favor de su esposa, lo que le impediría reclamar el precio obtenido por la venta de las participaciones sociales.

Se rechaza esta alegación por las siguientes razones:

En primer lugar, porque infringe el ámbito del recurso de apelación según dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige al apelante que mantenga los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y, en nuestro caso, se ha introducido ex novo en esta alzada la fundamentación jurídica sobre el negocio jurídico fiduciario que no había sido nunca alegada ante el tribunal de instancia.

En segundo lugar, esta alegación decae desde el momento en que se basa en la validez y eficacia del documento número 3 de la contestación y, por lo que ya hemos dicho en el ordinal anterior de la fundamentación jurídica se ha concluido con su ineficacia. Es decir, sin la base de la validez del documento número 3 de la contestación no se sostiene la aplicación de la tesis del negocio jurídico fiduciario.

En tercer lugar, respecto del negocio fiduciario viene manteniendo la jurisprudencia ( STS 31 de octubre de 2012 ): 'El motivo se desestima. Las sentencias de esta Sala num. 518/2009, de 13 de julio , y num. 182/2012, de 28 de marzo , se refieren al negocio fiduciario afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Precisamente por ello, afirma la sentencia citada de 28 marzo 2012 que lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de 'fiducia cum amico' para «negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata». El efecto de la nulidad del pacto fiduciario por ilicitud de la causa no sería, como pretende la recurrente, la inexistencia de acción para las partes sino la obligación recíproca de restitución en los términos a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil .'

En nuestro caso, el Sr. Donato fue copropietario originario de la mitad indivisa del hotel desde que se adquirió en el año 1996 habiendo aportado la mayor parte del precio abonado para su compra y desde entonces ha venido actuando como tal copropietario. Por el contrario, ha sido la Sra. Celsa la que ha utilizado los poderes generales con facultad de autocontratación para de manera oculta, sin informar a su esposo y sin obtener su autorización, autoadjudicarse sus participaciones sociales y después venderlas a un tercero de buena fe sin rendir cuentas a su poderdante del beneficio obtenido con esa venta. Ilustra la condición de propietario real, no aparente, de la mitad indivisa del hotel por parte del Sr. Donato los requerimientos de información de fechas 25 de abril de 2005 y de 16 de mayo de 2006 obrantes, respectivamente, a los documentos números 8 y 9 de la demanda y los dos procedimientos de Diligencias Preliminares instados por el Sr. Donato en los que exigía la exhibición de los documentos de la venta sin su consentimiento de sus participaciones sociales.

CUARTO.- La siguiente alegación tiene por objeto poner de manifiesto la improcedencia de la reclamación de la mitad del precio neto obtenido por la demandada mediante la escritura de compraventa de fecha 29 de junio de 2006 de todas las participaciones sociales a favor de la mercantil GRUPO PASTIFICCIO, S.L.

En primer lugar, se alega que no puede reclamar esa cantidad el actor porque al tiempo del otorgamiento de la escritura ya no era titular de ninguna participación social al haber sido adquiridas por la esposa (el 98%) y la hija de ésta (2%) mediante la escritura de compraventa con autocontratación de fecha 5 de diciembre de 2000.

Se rechaza esta alegación porque el fundamento de la pretensión deducida en la demanda se encuentra en:

a) la exigencia de la rendición de cuentas a la mandataria (Sra. Celsa ) según establece el artículo 1.720 del Código civil que utilizando los poderes generales concedidos a su favor por su esposo se autoadjudicó mediante escritura de 5 de diciembre de 2000 las participaciones de él sin entregar el precio real y sin que sea creíble que éste fuese el valor nominal de las participaciones cuando apenas dos meses después (5 de febrero de 2001) ambos cónyuges suscribieron un mandato de gestión de venta del hotel a una inmobiliaria donde fijaron un precio aproximado de 5,8 millones de euros;

b) la acción de enriquecimiento sin causa ante un supuesto de condictio por intromisión al que se refiere la STS de 9 de febrero de 2012 : 'La regla general que debe aplicarse es la de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin que medie una justa causa. Por tanto, cuando alguien vende una cosa ajena a un tercero de buena fe que la adquiere de manera irreivindicable, el propietario que no puede recuperar la cosa, puede dirigirse contra el vendedor reclamándole la medida de su enriquecimiento. Se trata de una acción de carácter personal que corresponde al empobrecido contra quien ha obtenido un beneficio que no le corresponde al carecer de causa.

La doctrina más moderna ha distinguido diversos tipos de enriquecimiento injustificado y pretensiones de enriquecimiento, que en buena parte han sido admitidos por la doctrina de esta Sala (ver SSTS 439/2009, de 25 junio que se refiere a la condictio por inversión en su modalidad de condictio por expensas ; 852/2008, de 24 septiembre y 655/2007, de 14 junio , en relación a la condictio por prestación). Cuando el enriquecimiento tiene como supuesto el ejercicio de la facultad de disposición de un bien por quien no es su titular, nos hallamos ante la denominada condictio por intromisión y supone que la disposición sea eficaz porque deban aplicarse las reglas de protección del adquirente de buena fe y en este caso, 'el disponente non dominus debe al verus dominus el valor obtenido con la disposición'. Este es el supuesto de enriquecimiento injusto que se produce en el presente litigio.

Se trata, por tanto, de una acción que busca una condena pecuniaria y que en este sentido es subsidiaria, ya que solo podrá ejercitarse cuando quien ha experimentado el empobrecimiento, carezca de todo remedio contra quien se ha enriquecido. En los casos como el que nos ocupa, es una acción que viene a substituir el objeto de la reclamación y que se coloca en el lugar del bien irreivindicable, por lo que el perjudicado tiene derecho a conseguir aquello que el disponente obtuvo con la disposición.

En definitiva, cuando se produce el efecto previsto en el art. 34 LH , el auténtico propietario no puede reivindicar los bienes al tercer adquirente, por lo que solo le queda abierta la vía de la compensación de lo que el disponente obtuvo al vender una cosa que no era suya. Por ello lleva razón el recurrente al darse aquí el fundamento principal de la acción, ya que la compensación sustituye el bien convertido en irreivindicable, por aplicación del art. 34 LH .'

Aplicando los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda interponerse con éxito la acción de enriquecimiento, concurren los siguientes: a) un aumento del patrimonio de la Sra. Celsa al haber obtenido un precio neto por la venta de la totalidad de las participaciones por importe de 1.941.581.- €, incluidas las que correspondían al Sr. Donato que fueron adquiridas utilizando la facultad de autocontratación incluida en los poderes generales; b) un correlativo empobrecimiento del Sr. Donato quien no pudo participar del precio de la venta de sus participaciones sociales a GRUPO PASTIFICCIO, S.L. cuya adquisición es inatacable al tratarse de un tercero de buena fe; c) la falta de causa que justifique el enriquecimiento, porque se produjo en realidad la venta de unas participaciones sociales ajenas a la Sra. Celsa , y d) la inexistencia de un precepto legal que obligue al Sr. Donato a soportar el empobrecimiento.

En segundo lugar, se denuncia la falta de consideración de los gastos de explotación que tuvo que asumir exclusivamente la Sra. Celsa en el período comprendido entre la escritura de fecha 5 de diciembre de 2000 y la posterior de 29 de junio de 2006. No pueden tenerse en consideración los referidos gastos para minorar la cuantía de la reclamación porque: i) no se han justificado los referidos gastos al rechazarse por extemporáneos en el acto de la audiencia previa los documentos aportados con esa finalidad; ii) ha de tenerse en cuenta que durante ese período los ingresos de la explotación del hotel, recibidos exclusivamente por la Sra. Celsa , se destinarían a subvenir los gastos de explotación; iii) en la escritura de compraventa de las participaciones sociales, la mercantil GRUPO PASTIFICCIO, S.L. se subrogó en el pasivo de HOTEL VILLA-MED, S.L. que, según el balance adjunto a la escritura, se elevaba a casi un millón de euros y en ese pasivo se incluían los préstamos hipotecarios pendientes de amortización y los demás acreedores a corto plazo.

En tercer lugar, se rechaza la referencia al Auto de fecha 24 de enero de 2012 en el que se desestimaron las medidas cautelares instadas por el actor porque ya hemos dicho más arriba cuál es el fundamento de la estimación de la demanda sin que para ello sea preciso impugnar previamente la validez de la escritura de autocompra de participaciones sociales de fecha 5 de diciembre de 2000.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según establecen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia (ant. Mixto-1) de fecha veinticinco de abril de dos mil doce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso en el Tesoro Público de las TASAS legales, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-