Sentencia Civil Nº 63/2013, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 79/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 79/2013

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA (ANTIGUO INSTANCIA 9)

JUICIO ORDINARIO Nº 118/2011

S E N T E N C I A Nº 63/2013

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

En la Ciudad de CORDOBA a veintidós de marzo de dos mil trece.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de JUICIO ORDINARIO Nº 118/2011 seguidos en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) promovidos por BAKUSOL-DOS, S.L.representado por el Procurador JESUS LUQUE JIMENEZ y defendido por el Letrado JOSE MANUEL AGUAYO POZO, contra Romulo representado por el Procurador MARIA DEL SOL PALMA HERRERA y defendido por el Letrado RAFAEL CINTAS JURADO DE FLÓREZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO JOSE VELA TORRES.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA (ANTIGUO INSTANCIA 9)cuyo fallo es como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda inicial de estos autos, deducida por el procurador D. Jesús Luque Jiménez en nombre y representación de BAKUSOL-DOS S.L. contra D. Romulo y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a la actora la suma de CIENTO CINCO MIL SETENTA EUROS Y NOVENTA Y CINCO CENTIMOS - 105.070,95 euros.- más los intereses legales. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Romulo que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- La primera cuestión que plantea el recurso de apelación, relativa a una supuesta infracción procesal por vulneración de la incompatibilidad entre las acciones de responsabilidad de administradores con la existencia de un procedimiento concursal de la sociedad administrada, ya ha sido tratada por esta misma Sección en diversas resoluciones precedentes (por citar sólo las más recientes, Autos de 20 de abril y 20 de junio de 2012 y Sentencia de 26 de junio de 2012 ). Como decíamos en tales resoluciones, es cierto que la posibilidad de demandar a un administrador social de una sociedad declarada en concurso produjo en su momento cierta polémica (más doctrinal que jurisprudencial, dicho sea de paso). Sin embargo, aunque pudiera parecer contradictorio el que ante una situación concursal puedan exigirse de forma coetánea distintas responsabilidades a los administradores sociales, por un lado en el concurso ( artículo 172 de la Ley Concursal ), y fuera del mismo ( artículos 133 a 135 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -actuales artículos 236 a 241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital -), tal posibilidad de ejercicio no obedece a un descuido del legislador pues al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la Ley de Sociedades Anónimas, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en la propia Ley Concursal la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del artículo 172.3 de la Ley Concursal respecto de las contempladas en las demás leyes, y no se hizo. En efecto, la propia Ley Concursal reformó, mediante sus Disposiciones Finales 20 y 21 , los artículos 262 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y ni en ese tipo de responsabilidad se posterga o dispone la imposibilidad de exigir responsabilidad por deudas durante el concurso, ni los demás preceptos de tales leyes fueron objeto de modificación para acordarlo. Tampoco existía en la Ley Concursal, al tiempo de interponerse la demanda, precepto alguno que impidiera ejercer acciones no concursales frente a los administradores sociales de la sociedad concursada, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado como es el administrador social. Es más, en la más reforma del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , operada por la Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, se justificó la enmienda en virtud de la que se introdujo la reforma del citado precepto legal de la siguiente forma: 'Finalmente, la modificación del artículo 262.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio'(Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. 16 de marzo de 2005, pág. 25). La finalidad con la que se introducía esta reforma fue, por tanto, la de coordinar la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales prevista en la normativa societaria con la prevista en la Ley Concursal, y sin embargo no se introdujo previsión legal alguna acerca de que la declaración del concurso de la sociedad supusiera un obstáculo para el ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores previstas en la normativa societaria.

SEGUNDO .- Por otra parte, el propio artículo 48.2 de la Ley Concursal , en su redacción vigente a la fecha de interposición de la demanda, disponía en su último párrafo que 'la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado', precepto que, al referirse a una pluralidad de acciones, ha de entenderse que no aludía únicamente a la acción social, a la que se refiere en párrafos anteriores, sino a la totalidad de las acciones de responsabilidad. Además, resulta significativo que una de las acciones que pueden dirigirse frente al administrador social, la que compete a la sociedad por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o los estatutos o incumpliendo sus deberes de administrador, la acción social del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas , vea ampliada su legitimación a la administración concursal en el artículo 48.2 de la Ley Concursal , posibilitando con ello ejercitar tal acción social durante el concurso. Por otro lado hay que señalar que el fundamento de la acción individual o la responsabilidad 'ex lege' por deudas no tiene por qué ser coincidente con la responsabilidad concursal que previene el artículo 172.3 de la Ley Concursal (actual artículo 172 bis). Con relación a la responsabilidad 'ex lege' de los arts. 262 LSA y 105 LSRL la diferencia es evidente, pues no hay un solo precepto en la Ley Concursal que contemple que haya de analizarse dentro del concurso la responsabilidad por no convocar junta para la disolución o adecuación del capital, de manera que difícilmente puede sostenerse que haya de tener que aguardar un acreedor a la finalización del concurso para exigir responsabilidad por omisiones que nunca se dilucidarán concursalmente. Además puede constatarse como el artículo 172.3 LC limita la responsabilidad a quienes hayan sido administradores sociales en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, mientras que conforme al artículo 949 Ccom . podría un acreedor actuar frente al administrador social por los dos años inmediatamente anteriores, e incluso, al no ser apreciable de oficio la prescripción que contempla este precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1999 y 22 de diciembre 2000 ), por otros que superen el término de cuatro años.

TERCERO .- Ciertamente, en la actualidad la situación ya no es la misma, porque la reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (que entró en vigor el 1 de enero de 2012) modificó los artículos 8.7 , 48 y 51.1 y, en lo que aquí interesa, introdujo tres nuevos artículos, el 48 bis, el 48 quáter y el 51 bis, conforme a todos los cuales la acción individual de responsabilidad no queda afectada por la declaración de concurso, en tanto que la acción por incumplimiento de deberes legales por parte de los administradores queda afectada en el sentido de que los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso quedan en suspenso como consecuencia de dicha declaración y hasta que no concluya el concurso (suspensión que debe ser acordada por el juez mercantil que conozca del procedimiento, en cuanto conozca la declaración del concurso), mientras que una vez declarado el concurso, no pueden ejercitarse estas acciones. Sin embargo, esta reforma, o si se quiere, esta nueva situación legal, no es aplicable al caso que nos ocupa, porque la Disposición Transitoria 1ª de la mencionada Ley 38/2011 establece que sólo será de aplicación a los concursos que se declaren tras su entrada en vigor, salvo unas excepciones entre las que no se encuentran los preceptos expuestos, ni tampoco se prevé su aplicación retroactiva en el resto de Disposiciones Transitorias que prevé la propia norma (en este sentido, Sentencia de esta misma Sección de 26 de junio de 2012 ). Razones por las cuales este primer motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO .- El segundo motivo por el que se apela la sentencia se refiere al ejercicio de mala fe de la acción de responsabilidad del administrador, por cuanto la actora ya conocería cuando contrató con 'Cristalerías Calfam, S.L.' su precaria situación económica, por lo que asumió consciente y arriesgadamente la posibilidad de impago. Es cierto que algunas resoluciones judiciales han considerado que no puede achacarse responsabilidad a los administradores cuando ha sido el otro contratante quien, con total ligereza y falta de diligencia, ha seguido contratando con una sociedad de la que le constaba fidedignamente su precaria situación económica (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003 ), aunque propiamente se trataría de un supuesto de concurrencia de culpas. Sin embargo, se trata de una doctrina excepcional, que no puede generalizarse, y que en todo caso exige que quien alega esta situación pruebe cumplidamente que el acreedor era plenamente consciente, no solo de una comprometida situación patrimonial de su deudora, sino de su estado de imposibilidad manifiesta de hacer frente al pago de lo adeudado. Y tales circunstancias no concurren en el presente caso, puesto que la prueba practicada en la primera instancia pone de manifiesto lo contrario, dado que si la sociedad ahora en concurso estaba ya en graves dificultades económicas desde el año 2005, ello no se traslució en sus relaciones con 'Bakusol-Dos, S.L.', puesto que manteniendo ya relaciones comerciales en esas fechas, fueron atendiendo sus créditos sin problema alguno, por lo que difícilmente podía sospechar la acreedora dicha situación; y no fue hasta tres años después -2008- que la actora comenzó a tener problemas de cobro, para cuya superación se pactó una renegociación de la deuda, que nuevamente haría concebir esperanzas fundadas a la acreedora de que la situación de impago transitorio se podría solventar; y en cuanto se tuvo constancia de que la renegociación no había surtido efecto, porque se desatendió el primer efecto de fecha posterior a la misma, la actora interrumpió el suministro de mercancía. Sin que, por lo expuesto, le fuera exigible mayor diligencia, ni le pueda ser imputable al acreedor la insolvencia de su deudor. Razones por las cuales no cabe apreciar que haya existido una negligencia por parte de la actora que pudiera interrumpir el nexo causal en la responsabilidad del administrador social, ni siquiera que existiera una contribución causal, a modo de concurrencia de culpas, a la generación de la situación de morosidad. Por lo que este segundo motivo de apelación también debe ser desestimado.

QUINTO .- Mejor suerte ha de correr la alegación relativa a la imposición de costas, puesto que efectivamente la modificación legal a que hemos hecho referencia en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, aunque no sea aplicable al caso por motivos de transitoriedad, aconseja no hacer imposición de las costas, al poner claramente de manifiesto la situación dudosa que existía hasta esa fecha y la necesidad de proceder a una reforma aclaratoria, según recogió el propio Préambulo de la Ley 38/2011, cuyo apartado VIII dice textualmente: ' La ley pretende igualmente precisar el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso. Así sucede en primer lugar con la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación: la responsabilidad por daños a la sociedad, que ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, que se mantiene, aunque con importantes precisiones en su régimen jurídico que tratan de resolver los principales problemas que la aplicación ha suscitado en nuestros tribunales'. Consecuentemente, procede hacer uso de la facultad de no imposición de costas, por razones de dudas de derecho, pese a la desestimación de la demanda, que permiten los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO .- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palma Herrera, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Córdoba, con fecha 14 de noviembre de 2012 , en el Juicio Ordinario nº 118/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en el relativo a la condena en costas, que se revoca y deja sin efecto. Sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno y, en su caso, de los extraordinarios que proceden en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando su testimonio unido a los autos a efectos de documentación. Doy fe.