Sentencia Civil Nº 63/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 71/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-14/009937

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2014/0009937

A.p.ord L2 / 71/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos 765/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO

Procurador / Prokuradorea: Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: D. PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido / Errekurritua: D. Braulio

Procurador / Prokuradorea: Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ

Abogado / Abokatua: Dª IDOIA LAJO SEGURA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintisiete de febrero de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63 /15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 71/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 765/2014, ha sido promovido por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, frente a la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2014 . Es parte apelada D. Braulio , representados por el Procurador de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, asistido de la letrada Dª IDOIA LAJO SEGURA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, en nombre y representación de D. Braulio , presentó el día 8 de julio de 2014 demanda de juicio ordinario frente a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, que fue turnada el siguiente día 9 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 765/2014.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como D. Braulio era cliente de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO desde hacía cincuenta años en la oficina de la calle Heraclio Fournier de Vitoria-Gasteiz. Allí mantuvo una amplia relación con su director, D. Laureano . En el año 2005 el Sr. Laureano se dirigió al actor ofreciéndole 'aportaciones Eroski', producto que se explicó era como una imposición a plazo fijo con una duración de cinco años. Sin otra información y atendiendo la recomendación, el 5 de septiembre de 2005 suscribió una orden de compra por valor de 90.582,93 € y un contrato de depósito y administración de valores.

Con el tiempo, dice la demanda, el Sr. Braulio conoció los problemas que esta clase de aportaciones estaba suscitando, por lo que acudió a la oficina a solicitar explicaciones. El Sr. Laureano le manifestó entonces que sólo podía recuperar la cantidad abonada buscando otro inversor, lo que no era posible entonces porque nadie se interesaba por ese producto.

Ello determinó al Sr. Braulio a presentar reclamación extrajudicial remitida por burofax por el letrado a quien encargó de ello, que afirma no fue atendida. Entiende el actor que han padecido, por la falta de información sobre lo que adquiría y los riesgos que entrañaba, vicio del consentimiento, pues creyó estar contratando un producto semejante a un depósito a plazo fijo con buena rentabilidad. Como consecuencia de ello la demanda reclaman la nulidad del contrato y la devolución de las prestaciones, citando en su apoyo las previsiones del Código Civil sobre el error, la Ley del Mercado de Valores, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas de rango legal y reglamentario.

TERCERO.- Admitida la demanda, tras subsanar la omisión de poder y tasa, mediante decreto de 1 de septiembre de 2014, compareció la Procuradora Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, oponiendo con carácter preliminar que se informó al cliente de forma suficiente, sin engaño y sin conducirle a error, que le fue puesta a disposición el folleto informativo de la emisión y su resumen, información que luego se completó verbalmente, y que el producto no era perjudicial era imprevisible la caída de la demanda. Mantiene igualmente que son independientes la emisión de la orden de valores y su ejecución y el contrato de depósito y administración de valores suscrito, que el supuesto error padecido se revela como un mero cálculo de riesgo-beneficio del producto, que es irrelevante lo ocurrido en la comercialización en otros casos y con otros productos, siendo inadmisible generalizar como hace la demanda.

Considera improcedente la declaración de nulidad 'de los contratos', resultando defectuoso el planteamiento de la demanda, y opone excepción de falta de legitimación pasiva ad causam puesto que Caja Laboral no fue parte en la adquisición y venta de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski y Fagor. Afirma que la acción ha caducado, citando diversas resoluciones judiciales y considera inexistente el pretendido error, ninguno de cuyos requisitos, aprecia concurra en este caso. Recuerda las reglas de carga de la prueba, considera improcedente la pretensión pecuniaria de restitución del capital y no devolución de intereses, afirma que no ha existido actuación dolosa o negligente y subraya la falta de prueba de las afirmaciones de la demanda.

Finalmente, tras repasar la jurisprudencia recaída en casos equiparables, solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2014 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 6 de octubre, aplazada al día 16 por coincidencia de señalamientos del letrado de la parte demandada, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 4 de noviembre, pospuesto al día 18 por coincidencia de señalamientos del letrado de la parte demandada.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 25 de noviembre de 2014 , en el citado procedimiento ordinario nº 765/2014, cuya parte dispositiva dice:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Braulio contra Caja Laboral Popular, Soc. Coop. Crédito, y, en su virtud:

1.- Declaro la nulidad del contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski suscrito por las partes contratantes y del contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes contratantes.

2.- Resuelto la controversia planteada en cuanto a la reclamación dineraria en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Sin imposición de costas'.

A instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª MARTA PAÚL NÚÑEZ, en nombre y representación de D. Braulio se solicitó aclaración de tal resolución, dictándose auto el siguiente 9 de diciembre cuya parte dispositiva dice:

' Aclaro, complemento y rectifico la sentencia en la forma expuesta en el razonamiento jurídico único de la presente resolución sin alterar el resto de la resolución'.

En el fundamento jurídico único de tal auto se dice:

'Por ello, y para una mayor claridad a los efectos de ejecución de sentencia, si a ello hubiera lugar, fijo la cantidad objeto de condena de acuerdo con lo siguiente: 1. La part4e demandad abonará a la actora la cantidad de 90.582,93 euros. Suma restante de la APFS subordinadas que el actor tiene depositadas en la entidad financiera. 2. A dicha cantidad se devengarán los intereses legales desde la fecha de desembolso de la cantidad señalada y a favor del actor. 3. Se abonarán al actor los gastos de comisiones de custodia abonados y sufridos por el actor, exclusivamente respecto de las AFS actualmente depositadas junto con los intereses legales desde la fecha de devengo de los mismos, ex arts. 1108 y ss del Código Civil y 576 de la Lecv. 4. Por su parte, y como contraprestación, el actor deberá devolver a la demandada las AFS de Eroski. 5. Las cantidades anteriores objeto de condena serán minoradas en los respectivos intereses que se hayan abonado por la entidad demanda a la parte actora con sus correspondientes intereses legales netos, no brutos, ya que el vicio del consentimiento es imputable a la demandada desde la fecha de devengo de los mismos por lo que se efectuará al respecto la correspondiente compensación. En cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandada, ex art. 394 de la LECv, atendida la estimación sustancial de la demanda'

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, alegando:

1.- Infracción legal por no declarar la falta de legitimación activa ad causamde la parte demandante, por pedir la nulidad de un contrato en el que no sólo era parte el actor, sino su esposa, que no demandó.

2.- Infracción legal por no apreciar falta de legitimación pasiva ad causampara enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación.

3.- Infracción del art. 1301 del Código Civil puesto que la acción de nulidad de la orden de suscripción estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda.

4.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas sobre la carga de la prueba por ser insuficiente la practicada sobre la información dada por la recurrente hace nueve años, insuficiencia que no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable.

5.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria y la que resultaría de la declaración de nulidad de los negocios que han sido declarados nulos.

6.- Modificación del pronunciamiento sobre costas porque de estimarse el recurso lo procedente sería su imposición al demandante conforme al art. 394 LEC .

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 7 de enero de 2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Braulio escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 4 de febrero se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 12 de febrero se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo, que por razones del servicio se adelanta al 24 de febrero.

UNDÉCIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos

Son antecedentes que han de tenerse en cuenta para la resolución del recurso:

1.- D. Braulio ha sido cliente desde hace cincuenta años de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO.

2.- En el año 2005 el director de la sucursal de la calle Heraclio Fournier de Vitoria-Gasteiz, Sr. Laureano , ofreció a D. Braulio que adquiera aportaciones financieras subordinadas emitidas por Eroski.

3.- El 5 de septiembre de 2005 D. Braulio adquiere 3.495 aportaciones financieras subordinadas de Eroski abonando a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO la cantidad de 90.582,93 €. Al tiempo se acuerda con la caja que se ocupe del depósito y administración de valores.

4.- El 12 de marzo de 2014 D. Braulio reclama de Caja Laboral la devolución del importe invertido (doc. nº 7 de la demanda, folios 62 y ss de los autos).

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa ad causam

La parte recurrente sostiene que el actor, único demandante, no puede actuar en nombre de su esposa, que no demandó, siendo tal circunstancia imprescindible para poder declarar la nulidad del contrato que ambos signaron con Caja Laboral, pues el doc. nº 2 de la demanda, folios 34 y ss, pone de manifiesto que fue el matrimonio el que signa el Contrato de Depósito y Administración de Valores que la sentencia ha anulado junto a la orden de compra de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.

En definitiva, entiende que sólo el actor ejercita una acción dirigida a extinguir un derecho del que son cotitulares él mismo y su cónyuge, lo que considera no cabe en derecho. Para resolver hay que recordar, en primer lugar, que tal circunstancia fue puesta de manifiesto en la demanda, que nunca ocultó que tal dato. Lo dice en el hecho segundo cuando relata ' Ante la recomendación anterior, sin ningún tipo de información adicional y en el entendimiento de que suscribía un producto carente de riesgo, el 5 de septiembre de 2005, mi mandante y su esposa, habida cuenta de la confianza¿'. Lo vuelve a reconocer en el hecho tercero, donde indica ' Asimismo, reiteramos que mi mandante y su esposa contrataron las"Aportaciones Eroski"¿' y en más lugares de la demanda.

Centrada así la cuestión, no hay cuestión sobre la afirmación de la parte actora de que el matrimonio se rija por el régimen económico matrimonial de gananciales, pues afirmado por la otra parte en la demanda nada se opuso en la contestación, por lo que tal dato debe considerarse acreditado conforme al art. 405.2 LEC .

En el caso de los gananciales el art. 1375 del Código Civil (CCv) dispone que ' en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes'. Entre esos artículos a que alude la norma está el párrafo segundo del art. 1385 CCv, que dispone que ' Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción'. De tal disciplina legal se desprende, con toda claridad, que puede un cónyuge en régimen de gananciales ejercitar acciones a favor de la sociedad por vía de acción, como ha hecho D. Braulio al interponer la demanda.

En tal sentido puede citarse, admitiéndolo, la STS 21 mayo 2007, rec. 2450/2000 , cuando expresa que '¿como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2003 , que el artículo 1.385 del Código Civil autoriza en su párrafo segundo a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes e intereses comunes por vía de acción «...habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26- 7-93, 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 )»'.

Otro tanto mantiene la STS 5 diciembre 2007, rec. 5008/2000 , por lo que en definitiva puede concluirse, con la jurisprudencia citada, que habiendo manifestado el actor que el contrato se suscribe por ambos cónyuges, y que el régimen económico matrimonial es de gananciales sobre lo que nada se opuso, que el demandante ahora apelado estaba legitimado para el ejercicio de la acción que favorece a dicha sociedad conyugal, por lo que este primero motivo del recurso será desestimado.

TERCERO.- S obre la falta de legitimación pasiva ad causam

A continuación Caja Laboral mantiene que la resolución dictada no es clara porque declara la nulidad del 'contrato de adquisición' y de Depósito y Administración de Valores de 5 de septiembre de 2005, en tanto que no define cuáles son o han sido los negocios celebrados entre las partes en elación con la inversión controvertida. De esa pretendida confusión extrae la apelante la debilidad del razonamiento que conduce a la nulidad, asegurando que la sentencia no es capaz de identificar cual habría sido el contrato a través del cual se concertó la realización de la inversión. Por ello considera incorrectamente anulados los contratos de administración y depósito de valores suscritos, denuncia que se han identificado incorrectamente, y entiende que concurre falta de legitimación pasiva ad causampues se limitó a ser intermediario en una compraventa en la que no fue parte, pues se suscribe entre sus clientes y el emisor de las aportaciones, esto es, Eroski.

Esos reproches no pueden acogerse porque la sentencia lo que entiende es que no se facilitó información precontractual y contractual suficiente y precisa sobre la naturaleza y riesgos del producto, que faltando a la buena fe contractual convenció al cliente que confiaba en su banco de siempre cuando le recomienda la inversión. De ese incumplimiento del deber de informar sobre el producto ofrecido extrae la resolución apelada la consecuencia de que se incurrió en el vicio de voluntad pretendido, declarando la nulidad y consecuente restitución recíproca de prestaciones.

Partiendo por lo tanto de que la sentencia no adolece de incoherencias internas, de los datos que declara probados (condición de consumidor del contratante, insuficiencia de la información facilitada, incumplimiento de los deberes que derivan de la buena fe¿), concluye que es procedente la nulidad y restitución que ordena, respecto al reproche de que no se identifican correctamente los contratos anulados y que se actúa como mero intermediario lo que supone falta de legitimación pasiva ad causamde la caja recurrente, debe recordarse que en estas situaciones la jurisprudencia admite que sí concurre legitimación.

Por un lado esta Audiencia lo viene reiterando de manera constante en sus pronunciamientos. Entre otros, la SAP Álava, Secc. 1ª, 30 diciembre 2014, rec. 323/2014 , que a su vez cita la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , cuando dice: ' Tampoco pueden esos argumentos ser acogidos porque sin duda el negocio realizado fue complejo. La orden y el contrato de depósito son simultáneos. Antes el cliente nunca había tenido productos que se asemejaran a las aportaciones financieras subordinadas. Como narra en su demanda, sin que haya sido contradicho en la contestación, lo que había contratado fueron depósitos a plazos fijos y cuentas de ahorro. La orden de suscripción de 1.400 aportaciones financieras subordinadas y el contrato de depósito son de la misma fecha, y están ligados, pues la orden de suscripción es la causa del contrato, que no se habría suscrito de no haberse dado la primera. En varias ocasiones hemos dicho que este negocio, con las circunstancias narradas, es único y complejo ( SAP Álava, Secc. 1ª, 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014 , 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 ).

No se anula ningún contrato en que haya intervenido el emisor de las aportaciones financieras subordinadas, Eroski, sino el que, con importantes tintes de asesoramiento ¿negados en el recurso pero que la prueba acredita-, suscriben los litigantes al darse la mencionada orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores. Hay tal asesoramiento y una activa intervención de la entidad porque se le facilita rescatar un plazo fijo, no se le penaliza por ello, se mantiene la total remuneración como si no se hubiera rescatado, se invierte su importe en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas y otra parte vuelve a colocarse a plazo fijo. A ello se une la suscripción de un contrato de administración y depósito de valores que se verifica al tiempo que la orden de adquisición. Ese negocio amplio es el que la sentencia considera, por las razones que expone y que también cuestiona el recurrente, viciado de nulidad. Por lo tanto es posible, pese a lo que se sostiene en el recurso, que tal conjunto negocial se anule por vicio del consentimiento, sin que sea posible escindir lo acontecido para la orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores. No cabe, por ello, acoger la petición de revocación parcial de la sentencia en cuanto a este último contrato'.

Además lo hemos reiterado, como sabe la parte apelante por referirse precisamente a Caja Laboral, en las SAP Álava, Secc. 1ª, 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 3 diciembre 2014, rec. 371/2014 , y 29 enero 2015, rec. 440/2014 , sin perjuicio de que lo mismo hemos afirmado cuando el colocador de las aportaciones financieras subordinadas ha sido otra entidad financiera.

Lo mismo sucede en este caso, en el que el cliente es buscado por el Director de la sucursal con la trabaja desde muchos años atrás y con el que, por tanto, tiene una relación de confianza. El cliente es asesorado por el director de Caja Laboral, que le recomienda cambiar sus inversiones previas y tomar aportaciones financieras subordinadas de Eroski, por las que no se había interesado. Esa labor de asesoramiento es uno de los matices que tiñe el complejo contractual suscrito entre las partes. Al mismo se añade la orden de compra de tales aportaciones, y luego se suma la administración y depósito de valores, de modo que no nos encontramos ante un simple encargo, sino un complejo contractual que es el anulado por la sentencia, que en tal sentido resuelve adecuadamente.

De ahí que no quepa concluir que la condición de intermediaria de la Caja imposibilite la restitución. No hay tal condición porque su intervención fue más amplia, como se ha dicho, y como ya indicamos, entre otras, en la SAP Álava, Secc. 1ª, 12 marzo 2014, rec. 8/2014 (y luego en las de 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , y 30 octubre 2014, rec. 226/2014 ), que ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de Comercio , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Comercio añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario'.

Se exponía en estas sentencias que 'En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario. No se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor más profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley . Además debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregado los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la Ley'.

También en la operación que se analiza en este rollo se aprecian circunstancias semejantes, pues se invita al cliente a realizar la inversión. En la SAP Álava, Secc. 1ª, de 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , explicamos que la falta de legitimación pasiva 'no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Todo ello conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Acerca de la caducidad de la acción ejercitada

A continuación se afirma por la Caja recurrente que la acción ejercitada ha caducado pues el art. 1301 CCv dispone que el plazo para ejercitarla es de cuatro años desde la consumación del contrato, que habría transcurrido desde la orden de compra de las aportaciones que es la fecha que entiende aplicable, por rechazar que el contrato de administración y depósito que adosa lo convierta en un contrato de tracto sucesivo.

La resolución recurrida sostiene que el negocio complejo suscrito por las partes no sólo no estaba caducado, sino que ni siquiera está consumado puesto que perviven obligaciones al tiempo de presentarse la demanda. Dijimos sobre este particular en la SAP Álava, Secc. 1ª, 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , que ' Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad'.

En este caso ha de afirmarse otro tanto, porque la demanda no pretende la nulidad de las operaciones citadas, sino del conjunto contractual que nace cuando el banco asesora a sus clientes, les oferta un producto seguro, sin riesgos y de gran liquidez que en realidad no es tal, recibe la orden de compra y la cantidad para pagar, realiza la adquisición, mantiene el depósito y administra sus rendimientos. Ese contrato complejo se mantiene al presentar la demanda, porque sigue manteniéndose la obligación de depósito y custodia, a cambio de las comisiones correspondientes.

Entiende la Caja apelante que no es esa doctrina mayoritaria, citando varias sentencias que no aprecian que nos encontramos ante un contracto de tracto sucesivo. Al margen de que no sea ese el criterio de esta Audiencia, hay otras que han considerado negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). En el conjunto negocial que vinculaba a las partes y que se analiza en este litigio, las obligaciones de depósito y administración perduran en el momento de presentarse la demanda.

Hemos afirmado en la resoluciones antes citadas y en las SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, 13 octubre 2014, rec. 247/2014, 21 noviembre 2014, rec. 347/2014, 3 diciembre 2014, rec. 371/2014, 19 enero 2015, rec. 354/2014, 29 enero 2015, rec. 440/2014 y otras, que no cabe apreciar caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. No ha transcurrido, por ello, el plazo a que alude el art. 1301 CCv, porque ni siquiera se ha iniciado, al no estar consumado el contrato.

Recientemente la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 dice en el FJ 5º.5 que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a"la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal y como establece el art. 3 del Código Civil . (¿) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal jurisprudencia clarifica notablemente la cuestión, y abunda en la tesis de que, como se apunta en la sentencia recurrida y defiende la parte apelada, no hay motivos para apreciar caducidad, lo que acarrea la desestimación del motivo.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba acerca del error

En el motivo cuarto del recurso se agrupan diversas consideraciones relativas a la concurrencia de los requisitos para apreciar error como vicio del consentimiento, que principalmente sitúa en la falta de esencialidad y en su excusabilidad. De los 1.265 y 1266 CCv la jurisprudencia destila que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ).

Esa jurisprudencia permite extraer diversos requisitos para apreciar error. El primero, esgrimido por la recurrente, es que sea esencial, como además de las sentencias mencionadas recogen las STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010 , 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010 , 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 , 17 febrero 2014, rec. 320/2012 , 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , entre otras). Al respecto el art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En palabras de la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4): ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril )'.

Dice el recurrente que no hay error esencial porque antes de la emisión de la orden de compra se facilitaron los folletos de las emisiones de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, información luego complementada por los comerciales, y que con su lectura habrían de haber sido conscientes los adquirentes de la clase de producto que adquirían. Partiremos que en realidad el producto fue ofrecido por el banco, que se dirige a un antiguo cliente al que invita a suscribir el producto por su seguridad y rentabilidad. Las razones que ofrece la recurrente sobre la incorrecta ponderación de la prueba se sostienen en que se consultó a un tercero, circunstancia que no exonera de la obligación de informar a quien ofrece el producto y no acredita que se tuviera conocimiento de las características fundamentales del producto, es decir, de que se conociera la esencia de lo contratado.

El testimonio del Sr. Laureano , director de la sucursal, no permite concluir que hubiera información suficiente pues se limita a afirmar que el producto no tenía vencimiento y que el riesgo era el de la empresa emisora, cuando lo fundamental era explicar que era un producto en el que el capital no se recuperaba, que no era de fácil liquidez y que no se adaptaba al perfil conservador del cliente, que evidencia el doc. nº 1 de la demanda (folios 31 y 32 de los autos), en los que aparecen numerosas imposiciones a plazo fijo de 3 y 6 meses y un año y planes de ahorro, productos no especulativos. Respecto al conocimiento previo del apelado, que hubiera participado en una cooperativa previamente no le concede conocimientos financieros suficientes para que la Caja excusara sus obligaciones contractuales de informar de riesgos y naturaleza del producto. En cuanto a la información del riesgo, sencillamente no consta.

Además se insiste en que tuvo acceso el cliente al folleto emitido por Eroski, en el que se informa de sus características, que se aporta como doc. nº 3 de la contestación a la demanda en soporte CD (folio 185). Al respecto hemos dicho en SAP Álava, Secc. 1ª, 30 octubre 2014, rec. 226/2014 , que ' pese a lo que se aduce, la falta de lectura, si lo que podría haberse leído no es ilustrativo, es irrelevante. En el folio 5 del resumen de la emisión de Eroski (reverso folio 328 del tomo I los autos, doc. nº 5 de la contestación) se dice que 'La emisión de AFSE, de conformidad con el artículo 57.5 de la LCE, se realiza con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación del emisor', expresión que precisa de alguna información añadida, pues además de que la redacción contiene una doble negación (¿no tendrá lugar sino hasta¿) que complica su comprensión, obvia que el rescate tiene que hacerse mediante la venta en un mercado secundario que la propia entidad tiene que gestionar, y que, de producirse la liquidación, el adquirente queda postergado a una posición ulterior a los cooperativistas.

Respecto al riesgo del mercado el apartado E. 2.2.del resumen dice (reverso folio 3332 del tomo I de los autos, doc. nº 5 de la contestación a la demanda) que 'el precio de cotización de las AFSE, una vez admitida a negociación en AIAF Mercado de Renta Fija, podrá evolucionar favorable o desfavorablemente, en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal)'. Tal expresión necesita también de alguna explicación por parte de Caja Laboral, que como en el caso anterior no la redacta pero que al recurrir mantiene que pudo conocerse la sustancia del producto con una simple lectura. En efecto, lo que dice el texto es que el precio puede evolucionar favorable o desfavorablemente, sin precisar para quien. No dice que el importe de lo invertido puede ser inferior, ni explica el grado en que sería posible padecer quebrante. Utiliza una expresión evanescente, puesto que favorable o desfavorable no es pérdida o ganancia, de modo que habría que hacer un esfuerzo de comprensión para percibir que el producto puede acarrear fuertes pérdidas. Finalmente, cuando en el apartado E.2.2.4 del resumen se indica que '¿ no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado', no se explica, tampoco, algo tan simple como que cabía la posibilidad de no recuperar la inversión realizada en estas aportaciones financieras subordinadas de Eroski.

En parecidos términos se sitúa el resumen de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor. No es imputable la redacción de tales resúmenes a Caja Laboral. Pero es tal recurrente la que sostiene que la simple lectura hubiera evitado el error sustancial. La lectura de ese resumen en absoluto permite comprender el carácter perpetuo del producto ni su falta de liquidez. Tampoco evidencia que es un producto que genera algún riesgo, puesto que sitúa de manera desfavorable al adquirente en caso de liquidación o insolvencia de las emisoras, circunstancias que el tiempo ha demostrado no eran de muy difícil concurrencia. En definitiva, la falta de lectura de estos resúmenes no es concluyente para obviar la sustancialidad del error'

Aquéllas consideraciones son perfectamente aplicables al caso de autos, en el que se acude a un cliente de la entidad con el que hay una larga relación previa que genera confianza, persona sin conocimientos financieros, cuyo perfil es nítidamente conservador. Cuando tiene lugar el complejo negocial que se ha descrito en los hechos probados, el 5 de septiembre de 2005, aún no se ha transpuesto la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive, que se incorpora posteriormente, con la reforma de la la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). Pese a ello, su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, años antes. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 .

Estaba vigente el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Ese hincapié en el riesgo que suponía esta clase de aportaciones financieras subordinadas no se ha acreditado con la prueba practicada.

En definitiva, pese a lo aducido en el recurso, el error en el que incurre el cliente de Caja Laboral es esencial, pues no se percibe con la información suministrada la verdadera naturaleza y el riesgo del producto adquirido.

SEXTO.- Sobre la excusabilidad del error

El segundo requisito que entiende la apelante en el motivo cuarto de su recurso que no concurre es la excusabilidad del error. La jurisprudencia que recogen las STS de 17 de julio de 2006 , RJ 2006 6379, 11 diciembre 2006 , RJ 2006 9893, 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010 , considera que el error no debe ser '¿ imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994 1096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 1994 1645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 2002 7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 2005 1680)'.

Precisa la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) para los productos de inversión ofrecidos por bancos que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Esgrime el apelante que el cliente reconoce que le dieron el folleto pero que no lo leyó. Lo cierto es que tal omisión no justifica que el error fuera inexcusable. La redacción del folleto de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski no lo redactara Caja Laboral, no obstante lo cual su contenido no permite percibir de manera certera la naturaleza y riesgo del producto. Visto el contenido del folleto tal y como se expresaba en el anterior ordinal, lo que se concluye es que Caja Laboral debía haber completado los datos que allí se ofrecían con información suficiente sobre la esencia del producto y las consecuencias que acarreaba. Explicar que era deuda perpetua, de modo que el capital resultaba irrecuperable salvo que se encontrara un comprador que ocupara su lugar, que era posible la variación del valor de la inversión y la no obtención de interés, y que, de producirse una situación de insolvencia del inversor, la posición para la recuperación de los eventuales créditos era muy poco favorable. Pero no consta que nada de esto se hiciera, se hubiera leído o no el folleto, puesto que aunque se hubiera procedido a un sosegado estudio del mismo, una persona con conocimientos medios no hubiera podido percibir la verdadera esencia del producto contratado.

Ha de reconocerse, como se apuntó antes, que no es responsabilidad de Caja Laboral la redacción de un folleto que no permite con una lectura detenida concluir la verdadera naturaleza del producto. Pero precisamente por ello se dijo por la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que el banco oferente ha de garantizar información suficiente porque ' El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Era necesario facilitar información clara, precisa y que alertase de los riesgos de forma inteligible, completando lo que expresaba el folleto, que aunque se hubiera leído no lo aclaraba. Pero no hubo tal proceder por la Caja ahora recurrente. Dijimos en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2013, rec. 319/2013 , que ' La buena fe, que con carácter general exige el art. 7.1 CCv en el ejercicio de derechos, en el ámbito contractual se incrementa en el art. 1.258 CCv, que declara que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En el ámbito bancario, esa exigencia se amplía, dando lugar al conjunto de obligaciones que derivan de la Directiva MiFID 2004/39/CE, que la parte apelada conocía sobradamente por haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 30 de abril de 2004, aunque su transposición a nuestro ordenamiento jurídico se demorara'.

La STS 8 julio 2014, rec. 1256/2012 subraya que '¿ la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento'.

Dicha resolución continúa explicando que ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Para cumplir con tales finalidades se aprueba la Mifid, sobre la que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo dice que '¿ impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Otro tanto refiere la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 que además previene contra las declaraciones de conocimiento del riesgo afirmando (FJ 7.6) ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Rosalia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta¿» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente'.

Tal sentencia añade que ' La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Afirma entonces la recurrente que no había de facilitar la información que la Mifid venía exigiendo, aunque se demorara su transposición a nuestro ordenamiento nacional. Ya se ha dado respuesta a la cuestión y sólo cabe recordar que no es al cliente a quien corresponde acreditar que le fue facilitada la información que exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 LEC , probar que lo hizo.

Frente a ello argumenta la recurrente que conforme al art. 217.2 LEC es al actor, ahora parte apelada, a quien compete acreditar los hechos en que sustenta la concurrencia de los requisitos del error. Entiende que es al cliente a quien corresponde acreditar la situación anormal, es decir, la concurrencia de un error aflorado nueve años después de firmar la orden de compra. Al margen de que ya se ha explicado que no han pasado nueve años porque la relación contractual compleja que une a las partes sigue vigente a esta fecha, tal regla no opera porque como expresa nítidamente la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7.7), esto es, que '¿ la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En efecto, no es el cliente quien tiene que acreditar la existencia de información suficiente, sino quien afirma que la facilitó. Como se ha expuesto con la cita normativa que ahora es ocioso repetir, la obligación de información corresponde al profesional de la banca, que se dirige a su propio cliente a ofrecerle el producto, le asesora y persuade para que lo adquiera, obtiene una retribución por el depósito y custodia de los valores al margen de la comisión que pudiera haber logrado por la colocación de las Aportaciones Financieras Subordinadas del emisor.

Por todo ello se concluye que el error en que incurre D. Braulio resulta excusable. No fue su falta de diligencia, sino la omisión de Caja Laboral del cumplimiento de sus obligaciones de información cuando le oferta el producto, la causa esencial de que no pudiera percibirse la verdadera naturaleza de lo contratado, lo que acarrea la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Sobre la improcedencia de la condena pecuniaria

Opone Caja Laboral que no cabe la condena en el modo que contiene el auto de aclaración porque no cabe devolver lo que nunca tuvo. Entiende que sólo ha recibido comisiones por el contrato de Administración y Depósito y que si se declara la nulidad sólo habrían de verse afectadas dichas cantidades. Partiendo de que el contrato es complejo, que supuso asesoramiento al cliente al que se asesoró para que comprara Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, que se medió en la compra y que se convino el depósito y custodia de todas ellas, la obligación restitutoria que dimana del art. 1303 CCv es más amplia que lo pretendido.

El art. 1303 CCv dispone: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses¿'. Tras el asesoramiento, el contrato consistió en el encargo para la adquisición del producto emitido por Eroski, a cuyo fin el cliente entrega a Caja Laboral, no a la emisora, la cantidad de 90.582,93 €. El doc. nº 3 de la demanda, folio 38, lo acredita, no ha sido impugnado y es hecho reconocido que tal entrega se hace a Caja Laboral, por lo que no es admisible afirmar que no se tuvo lo que sí se recibió.

La restitución recíproca de prestaciones obliga, como señala el auto de aclaración de la sentencia recurrida, a la restitución de lo percibido por ambas partes, es decir, el importe de 90.582,93 € y comisiones por depósito y administración en el caso de Caja Laboral, lo que supone la desestimación de sus argumentos sobre este apartado.

OCTAVO.- Sobre las costas

Finalmente Caja Laboral cuestiona la imposición de costas que se dispuso conforme al art. 394.1 LEC . Entiende, en primer lugar, que la estimación fue parcial, reproduciendo el fallo de la sentencia que, sin embargo, fue objeto de corrección por auto de 9 de diciembre de 2014 donde se concretó el fallo y se dispuso condena en costas, en coherencia con tal corrección.

Apartado el argumento formal, se añade que en el caso existen serias dudas de hecho que, sin embargo, no apreció la sentencia de instancia ni se perciben en esta alzada. La prueba, con las matizaciones que cualquiera ponderación acarrea, ha permitido concluir que no hubo información suficiente y ello fue la causa esencial de que el cliente prestara su consentimiento, viciado de error, a una relación contractual compleja con Caja Laboral.

Por otro lado no hay duda de la posición de esta Audiencia en materias como la alegada falta de legitimación pasiva o caducidad, pues se han recordado al respecto las SAP Álava, Secc. 1ª, 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 3 diciembre 2014, rec. 371/2014 , y 29 enero 2015, rec. 440/2014, en las que ha sido parte la hoy recurrente, que conoce por ello perfectamente el criterio constante que se mantiene sobre dichas defensas.

En definitiva no hay razones para no mantener la condena en costas que se dispuso en la sentencia de instancia lo que supone la desestimación del motivo, y a su vez, del recurso de apelación.

NOVENO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir en apelación.

DÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, frente a la sentencia de 25 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento ordinario 765/2013, que se mantiene en idénticos términos.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARa CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO al abono de las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por Ilms. Srs. Magistradas y Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.