Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1044/2013 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 63
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº2)
JUICIO Nº 393/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1044/2013
En la Ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil dieciséis. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de
MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio de J.Verbal Desahucio falta pago /Expira.plazo 250.1.1 procedente del Juzgado
de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos 2005 VEGA GARDENS SL que en la instancia han
litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA PIA
TORRES CHANETA y defendidos por el letrado D. ALFONSO FERNANDEZ GARCIA. Son partes recurridas
Felicidad , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado
por el Procurador D. JOSE JAVIER BONET TEIXEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de Mayo en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO en representación de 2005 VEGA GARDENS SL absolviendo a Dª Felicidad de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de Enero de 2016 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil 2005 VEGA GARDENS S.L., alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de normas y garantías procesales al no esta previsto en el juicio verbal la práctica de diligencias finales, máxime en el caso en que se toma de oficio, con infracción del artículo 444.1 de la LEC , que sólo permite al demandado, en juicio de desahucio, alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. Diligencia Final que además ha servido para traer a colación (diligencia de ordenación del Juzgado de Instancia nº 3 de Marbella de 19 de marzo de 2013) hechos ocurridos con posterioridad a la admisión de la demanda, para además motivar el fallo de la misma, no habiendo tenido la parte la oportunidad de defenderse, interesando, en definitiva la nulidad de actuaciones al tiempo inmediatamente anterior al dictado de sentencia. 2) Error en la valoración de la prueba, documental pública aportada por la parte, consistentes en dos diligencias de ordenación del Juzgado de Instancia nº 3 de Marbella, no impugnados de contrario que hacen prueba plena del hecho (impago de rentas-no consta ingreso alguno) a fecha 5 de marzo de 2013. Por otro lado, no es cierto, como se afirma en la sentencia, basándose en la Diligencia de Ordenación de fecha 19 de marzo de 2013 del Juzgado nº 3 de Instancia, que en marzo de 2013 quedaban por abonar 6.090,72 euros, cuando, efectuadas las oportunas operaciones, en esa fecha la demanda aún no había depositado la renta correspondiente a cuatro meses, sin que se sepa a qué meses corresponde esa deuda. 3) En cuanto al fundamento de derecho tercero relativo que desestima también la demanda por impago del IBI correspondiente a los años 2010 y 2011, so pretexto de no haber sido reclamados con anterioridad a la demanda, conculca a doctrina jurisprudencial por impago de cantidad asimilada a la renta, máxime cuando le fue indicado a la arrendataria que podía efectuar el pago en el despacho profesional o en el Ayuntamiento, no procediendo al pago pese a poder haberlo hecho ( cercanía a la Recaudación de la vivienda) y tener los recibos anteriores.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Felicidad , en primer lugar, al estar aceptado por la mayoría de la doctrina la posibilidad de acordar diligencias finales en juicio verbal, ocultándose de contrario, en cuanto a la reclamación de rentas, que existe entre demandante y demandado una compensación de crédito líquido que resulta de documento que tiene fuerza ejecutiva (providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella de fecha 10 de junio de 2010, la cual viene a indicar la no obligación de pago de renta mensual hasta tanto se haya satisfecho totalmente el importe que la apelante, adeuda a su mandante, al ser así como opera la compensación ordenada. Y no infringe la resolución recurrida la doctrina jurisprudencial en relación al impago de IBI, al exigir, precisamente la resolución citada de contrario 'que el arrendador reclame su importe al arrendatario' quien tendrá la obligación de asumir su pago, salvo que haya operado la prescripción y ésta sea alegada.



SEGUNDO.- La mercantil 2005 VEGA GARDENS S.L., ejercita en la instancia acción de resolución del contrato de arrendamiento de fecha 2 de enero de 1988 y desahucio por falta de pago de la renta correspondiente a los meses de junio de 2010 a diciembre del mismo año, las mensualidades correspondientes al año 2011 completo y enero a marzo de 2013 por un importe total de 2.7776,62 euros e impago del IBI de la vivienda de los años 2010 y 2011 por un importe total de 1.523,81 euros. Habiéndose seguido juicio anterior entre las partes, la arrendataria Doña Felicidad , es acreedora por las costas (1.674, 66 euros Procurador y 8.202,36 euros Abogado), siguiéndose autos de ejecución nº 2104/09 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, en los que con fecha 10 de junio de 2010 recayó providencia firme con el siguiente tenor literal: ' ...y se acuerda el embargo de las rentas interesadas por la ejecutante, entendiéndose operada la compensación del importe mensual de la renta que ha de abonar la ejecutante Felicidad , a la ejecutada 2005 Vega Gardens S.L. en la parte correspondiente, con el principal objeto de ejecución hasta su completa satisfacción, de conformidad con los artículos 1195 y ss del Código Civil y ello a partir de la renta del mes de junio de 2010'. La cuestión por tanto, es meramente jurídica: no es válido el pago efectuado al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda, en este caso, aunque sean las mismas partes y no un tercero ( artículo 1165 del Código Civil ). Por tanto, si los pagos han de efectuarse o no mediante consignación en la cuenta de depósito del Juzgado de Instancia que acordó el embargo o se entiende compensada directamente, sin ingreso, incluso si es descontable o no la cantidad que el la dirección letrada admite haber recibo de Felicidad , son cuestiones, todas ellas, que deberá dilucidar el Juzgado que ha acordado el embargo, hasta que, mediante resolución dictada al efecto, proceda al levantamiento del embargo al haberse producido la satisfacción de la ejecutante. Lo que no es de recibo, es interponer una demanda interesando el desahucio en base a un supuesto impago de unas cantidades, por falta de consignación judicial como realmente se interesa, al ser objeto de retención judicial y compensación en procedimiento judicial.

En consecuencia, tratándose de una cuestión estrictamente jurídica la base fáctica sobre lo adeudado en distintas fechas, (diligencias de ordenación del Juzgado) mientras no se haya compensando la totalidad de la deuda, en nada afectan al pronunciamiento desestimatorio de la demanda. Y la traída a autos mediante diligencia final de testimonio del proceso de ejecución, en modo alguno puede fundamentar la nulidad de actuaciones, al no producir, según lo argumentado indefensión alguna y ser una cuestión, su procedencia o no en juicio verbal, controvertida con distintos criterios entre las Audiencias Provinciales.



TERCERO.- Y no mejor suerte ha de correr el motivo relativo a la falta de pago del IBI de la vivienda de los años 2010 y 2011 por un importe total de 1.523,81 euros ( pagado con posterioridad a la demanda) al no haber sido reclamado con anterioridad, como señala la Juzgadora de Instancia, dado que , como señala la Sentencia de S 18 Abr. 2013. Rec. 2100/2010: 'El recurrente pretende que se unifique la doctrina de este Tribunal Supremo sobre los requisitos de notificación del IBI, cuando ya consta sentencia sobre el particular, a saber la sentencia de 27 de diciembre de 2010, recurso 894/2007 , en la cual se exige un requerimiento fehaciente previo a la demanda para la reclamación del IBI, aplicándole el procedimiento de actualización de renta, sin perjuicio de lo ya dispuesto en los arts. 101 y 106 de la LAU de 1964 , sentencia dictada en el ámbito de arrendamiento de vivienda pero que es extrapolable dada la remisión que el apartado D) 9 de la Disposición Transitoria tercera de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos Ley 29/1994 hace al apartado C) 10.2 de la Disposición Transitoria segunda . Por lo tanto, para la reclamación del IBI será preciso que se reclame fehacientemente con anterioridad a la presentación de la demanda, si lo que se pretende es la resolución del contrato, confiriéndole un término de treinta días al arrendatario para que se oponga o acepte, tras lo cual podrá instarse judicialmente, debiendo acompañarse a la reclamación copia del recibo del IBI, para que el arrendatario conozca la causa de la reclamación'.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 2005 VEGA GARDENS S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.