Sentencia Civil Nº 63/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 177/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: ROS

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000177/2015

NIG: 3501647120130000495

Resolución:Sentencia 000063/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000219/2013-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Inversiones y Gestiones Turisticas S.A. Gabriel Arauz De Robles De La Riva Oscar Muñoz Correa

Apelante Promotora de Negocios e Inversiones Canarias S.L. Patricia Dolores Aguilar Molina Araceli Colina Naranjo

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente).

Don Jesús Ángel Suárez Ramos.

Dña. Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 25 de febrero de 2016;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 219/2013) seguido a instancia de PROMOTORA DE NEGOCIOS E INVERSIONES CANARIAS S.L., como parte apelante en esta instancia, representado por la Procuradora doña Araceli Colina Naranjo y asistido por la Letrada doña Patricia Aguilar Molina, contra INVERSIONES Y GESTIONES TURISTICAS, como parte apelada en esta instancia, representada por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y asistido por el Letrado don Gabriel Arauz de Robles, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil No. 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de interpuesta por el Procurador D.ª Araceli Colina Naranjo en nombre y representación de la entidad Promotor Negocios e Inversiones Canarias S.L. ( Proninca ) contra la entidad Inversiones Y gestiones Turísticas S.A. (Ingestursa) representada por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, por lo que debo absolver y absuelvo a la entidad de Inversiones Y gestiones Turísticas S.A. ( Ingestursa) de los pedimentos realizados en su contra por la actora. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de diciembre de 2014 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. Araceli Colina Naranjo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó el señalamiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad demandante contra la sentencia que desestimó la demanda por ella formulada en impugnación de acuerdos sociales alegando como fundamento fáctico de su recurso de apelación el conflicto existente en HERBANIA, socio de INGESTURSA, para a continuación alegar error en la valoración de la prueba en cuanto a la efectiva falta de concreción e imprecisión de la convocatoria a la junta de 11 de junio de 2013, considerando dicha convocatoria imprecisa y vulneradora del art. 287 de la LSC, cuando no se incluye en el orden del día que se limitará el derecho de voto y que se limitará la libre transmisión de acciones entre otros, sin expresar qué artículos de los Estatutos Sociales van a ser modificados. Considera también que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto a que el acuerdo impugnado es contrario al orden social y al orden público, entendiendo la recurrente que 'el principio de proporcionalidad, una acción un voto, se contrapone al planteamiento de las limitaciones al número máximo de votos', que la proporcionalidad es 'consustancial al régimen de las Sociedades de Capital la estricta proporción entre capital y derecho de voto', que la 'ruptura de la proporcionalidad entre el poder económico y el poder político' . 'deja a los accionistas al albur del Consejo de Administración, que pueden terminar aislando a la compañía de la interferencia de los grandes accionistas, eliminando los mecanismos existentes para disciplinar el comportamiento de los administradores', 'dado que modificar el Consejo o requerir responsabilidades por su actuación están de facto muy influenciados por el accionista de control que a su vez nombró al propio Consejo', y que aunque no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital introducido por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que determina la votación separada de modificaciones de cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia, lo cierto es que en el presente caso 'se realizó una votación conjunta a una modificación estatutaria que no fue debatida y que los socios votaron en bloque'.

Alega que 'la modificación estatutaria aprobada limita considerablemente los derechos de los socios dentro de INGESTURSA' y que PRONINCA 'como accionista con una participación considerable en dicha Compañía verá diluida su contribución en la toma de decisiones en la misma', añadiendo que 'la limitación de los derechos de voto a un 30% del capital social junto con la del reforzamiento de los quorums hace que los socios vean limitadísimos sus derechos dentro de la Sociedad, dándole al actual órgano de administración más poder del que ya tenía'.

Invoca error en la valoración de la prueba entendiendo que ha quedado probado que el texto de la propuesta de modificación de estatutos no fue sometida a la consideración del Consejo de Administración, quien no valoró el texto definitivo de la propuesta de modificación estatutaria antes de ser sometida a la aprobación de la Junta General', y que 'cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegada falta de claridad del orden del día de la Junta cuyos acuerdos se impugnan por la recurrente, en la convocatoria se indica como punto segundo del orden del día la propuesta de modificación de los Estatutos Sociales, y al final de la convocatoria se añadía que:

'La propuesta de modificación de los Estatutos Sociales recogida en el punto 2º del Orden del Dái versará sobre los siguientes extremos: (i) fijación de un porcentaje mínimo de reparto a los socios de los beneficios obtenidos por la sociedad, vía dividendos; (ii) establecimiento de mecanismos tendentes a garantizar la seguridad y persistencia de los activos principales de la sociedad (constituidos por los dos establecimientos hoteleros en Playa de Mogán) y a evitar el excesivo endeudamiento de la entidad; (iii) introducción de dispositivos de protección del valor de las acciones de los socios actuales de la sociedad en los supuestos de ampliación del capital mediante la emisión de nuevas acciones; (iv) elevación de los quorums de constitución de las Juntas Generales, reforzamiento de las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en determinadas materias, e introducción de fórmulas de protección de las minorías en las votaciones de las Juntas Generales; (v) actualización de determinadas revisiones legislativas que llevan a cabo los vigentes Estatutos, introduciendo referencias a las leyes actualmente vigentes.

En el domicilio social estarán a disposición de los accionistas, para su examen, los documentos que se someten a examen y aprobación conforme el primer punto del Orden del Día; así como el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe de los administradores justificativos de la misma. Cualquier accionista que lo solicite podrá obtener dichos documentos, que le serán entregados o enviados gratuitamente'.

En el recurso de apelación no se invoca infracción del derecho de información del accionista sino que se limita a alegar imprecisión de la convocatoria. Sin embargo desde esa perspectiva la Sala no puede sino compartir la valoración de la prueba y conclusiones jurídicas de la sentencia de instancia. De un lado la modificación propuesta se aprobó primero por el Consejo de Administración en líneas generales, se redactó por las personas a quienes se delegó tal redacción por el Consejo de Administración y se aprobó por la Comisión Ejecutiva en la que PRONINCA, SL estaba representada, como resulta de la testifical practicada, por lo que las referencias a fórmulas de protección de las minorías y elevación de quorums son suficientemente claras; de otro lado la concreta propuesta de modificación estatutaria y el informe estaban a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad; y por último en el acta de la Junta se hace constar que el Director Financiero de la entidad, D. Erasmo , asegura que se remitió a D. Florian la información requerida en el burofax (entre la que se encontraba el texto de la modificación estatutaria que se pretendía) y en la demanda no se dice que no se recibiera la información que se había requerido. Indudablemente la recurrente no sólo conocía el calado de la modificación estatutaria que se pretendía, conocía también qué se iba a modificar aunque no estuviera de acuerdo con todas las modificaciones pretendidas (hasta el punto de que en el seno de la Comisión Ejecutiva se leyó la propuesta que se iba a presentar a la Junta y en ella el representante de PRONINCA se manifestó en contra de la aprobación de varias de las modificaciones estatutarias -minuto 6:26 de la grabación del juicio-).

Y conociendo PRONINCA perfectamente qué modificaciones se proponían y estando en contra ya desde la Comisión Ejecutiva de varias de ellas (parece que particularmente de las limitaciones del derecho de transmisión de acciones y del derecho de voto) no resulta posible estimar la invocación de falta de claridad en la convocatoria, suficientemente clara a los efectos pretendidos pero, sobre todo, conocida en detalle (y en detalle las modificaciones concretas que se proponían) por la parte demandante, con presencia en el Consejo de Administración y en la Comisión Ejecutiva, ya que dicha invocación, por este concreto accionista, es puramente formal y desde esa perspectiva, la de invocación por accionista sobradamente conocedor e informado del detalle de las modificaciones propuestas, fue correctamente rechazada por el juez a quo.

TERCERO.- Tampoco puede acogerse la invocación de nulidad de los acuerdos adoptados por vulnerar el principio de proporcionalidad o el orden público societario. La propia Ley de Sociedades de Capital permite la limitación del derecho de voto en su artículo 188,3 , y si la modificación estatutaria se aprueba por el capital social exigido para acordarla no vulnera, en consecuencia, el orden público societario.

Tampoco supone dicha modificación que no puedan ser cesados los administradores sociales (por las causas legalmente previstas o por acuerdo con la mayoría fijada por los Estatutos) ni tengan los socios poder de control sobre ellos o se restrinja la posibilidad de exigir su responsabilidad. El cese de administradores sociales en cuanto cualquier accionista puede solicitar el cese de los administradores incursos en cualquiera de las prohibiciones legales conforme a lo dispuesto en el art. 224 LSC (y ejercitar demanda para lograr la declaración judicial del cese, si no se acordare por la Junta en tales casos) y la responsabilidad de los administradores porque puede ser reclamada por cualesquiera accionista o por tercero en los diversos supuestos contemplados por los artículos 236 y siguientes de la LSC, sin que para el ejercicio de la acción social de responsabilidad puedan establecerse mayorías distintas a la ordinaria para la aprobación del acuerdo de exigencia de responsabilidad (art. 238 LSC) y pudiendo el accionista ejercer la acción social de responsabilidad si la sociedad no la ejercitara o hubiere votado en contra de ejercitarla (art. 239 LSC).

CUARTO.- En cuanto a la limitación en la transmisión de las acciones y el sistema para la adquisición de acciones en las nuevas emisiones no vulnera tampoco el orden público societario y es usual su adopción en las sociedades mercantiles que pese a ser anónimas tienen pocos socios, siendo lícito y legítimo que se acuerde en los Estatutos proteger a la sociedad de la entrada de terceros extraños a los socios iniciales.

En todo caso ambas modificaciones, que son las que preocupan a la parte recurrente y con las que estaba en desacuerdo, no vulneran el orden público y están permitidas por la LSC, por lo que no cabe sino confirmar la sentencia de instancia también en este punto.

QUINTO.- Alega también la recurrente abuso del derecho y lo pretende ligar a la situación de conflicto accionarial y de toma de control en HERBANIA, sociedad accionista de la demandada que votó a favor de las modificaciones estatutarias propuestas.

Si se examina la participación social que en la sociedad demandada tiene HERBANIA, que es la segunda accionista con mayor participación en el capital de la sociedad demandada (tiene un 23,41%, sólo superado por el 25,54% de que es titular el grupo HARALD FLICK, S.L. (25,54%) y seguido por la demandante PRONINCA (14,37%) cuando todos los demás accionistas tienen participaciones mínimas, inferiores al 5% y la mayor parte de ellos incluso inferiores al 1% del capital social, es cierto que resulta cuando menos extraño que vote a favor de una restricción del derecho de voto que en principio difícilmente podrá alcanzar a otros accionistas pero que indudablemente afectará a HERBANIA, SL en cuanto participada por PRONINCA si PRONINCA efectivamente adquirió acciones suficientes de HERBANIA para adquirir el control de esta última sociedad, en una limitación contraria pues a los intereses de la propia HERBANIA, S.L.

Pero incluso si ello fuera así, que no es el objeto del presente procedimiento, lo cierto es que ello no supone que el acuerdo adoptado por INGESTURSA con el voto favorable de HERBANIA, SL sea abusivo, ya que la cuestión debe resolverse no en el seno de INGESTURSA (cuyos restantes socios son ajenos a los conflictos existentes en HERBANIA y no pueden ver perturbado el funcionamiento de la sociedad en que son partícipes por esos conflictos) sino en el seno de la propia HERBANIA. Como bien señala la sociedad demandada, si PRONINCA consideraba que el acuerdo en que se nombró representante de HERBANIA para asistir a la Junta General cuyos acuerdos son objeto de impugnación era ilegal o abusivo debió impugnar aquél acuerdo y solicitar y obtener la suspensión de los efectos de dicho acuerdo ante los Tribunales, sin que la Junta de INGESTURSA pudiera verse afectada por ello. No habiéndolo hecho así la actuación del representante de HERBANIA en la Junta podrá o no dar lugar a responsabilidad de dicho representante frente a la propia HERBANIA o a los accionistas de HERBANIA, pero frente a terceros ajenos a la relación de representación referida debe considerarse válida y eficaz y mantener sus efectos. Porque el carácter abusivo o perjudicial para uno o varios de los socios que permite anular un acuerdo social ha de predicarse del acuerdo mismo y no del voto favorable a dicho acuerdo por parte de uno de los accionistas. Los acuerdos favorecen la protección de las minorías en el seno de la sociedad sin que se aprecie por la Sala que concurra abuso de derecho en su adopción (con independencia de la eventual responsabilidad en que pueda haber incurrido quien actuó en representación de HERBANIA, SL en la Junta, que se insiste, no es el objeto del presente procedimiento), por lo que no cabe sino la confirmación de la sentencia dictada con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Deben en consecuencia imponerse las costas del recurso de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOTORA DE NEGOCIOS E INVERSIONES CANARIAS, S.L. (PRONINCA) contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario 219/2013, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.