Sentencia CIVIL Nº 63/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 832/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: B

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000832/2018

NIG: 3800642120160008034

Resolución:Sentencia 000063/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000782/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona

Apelado: Benedicto; Abogado: Javier Ortiz Torrego; Procurador: Francisca Adan Diaz

Apelado: Evangelina; Abogado: Javier Ortiz Torrego; Procurador: Francisca Adan Diaz

Apelante: Milagros; Abogado: Alejandro Jimenez Grande; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistrados

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de marzo de dos mil veinte.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 782/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, promovidos por Dª. Milagros, representada por el Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, y asistida por el Letrado D. Alejandro Jiménez Grande, contra D. Benedicto y Dª. Evangelina, , representados por la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, y asistidos por el Letrado D. Javier Ortiz Torrego; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. Etelvina López Jiménez, dictó sentencia el día tres de septiembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Ledo Crespo en nombre y representación de Dña. Milagros contraDª. Evangelina y D. Benedicto; y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario con expresa condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, asistida del Letrado D. Alejandro Jiménez Grande, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Francisca Adán Díaz, asistido del Letrado D. Javier Ortiz Torrego, señalándose para deliberación, votación y fallo el día cinco de febrero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda en la que la actora solicita la condena de los demandados a: 1) realizar obras necesarias en la vivienda propiedad de los mismos a fin de adecuarlas a las normas urbanísticas municipales, y 2), con carácter subsidiario, a indemnizar a los actores en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 145.612,52 euros.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la actora, alegando:

1) Error en la valoración de la prueba en relación al pronunciamiento que determina que el muro que divide las propiedades de las partes no tiene carácter medianero, al tenerse en cuenta el dato aportado por el perito judicial, fotografía de Grafcan de 1994, en la que ya aparecía construida la vivienda de los demandados, si bien con una sola planta, todo ello sin que el perito midiera las parcelas de cada una de las partes para determinar la ubicación exacta del muro respecto de aquellas. Dato que resulta relevante al poder aumentarse entre 10 y 15 centímetros la distancia de retranqueo de la casa de los demandados.

2) Pese a que no se ha acreditado la existencia de zona habitable en la buhardilla, entiende la recurrente que las sospechas eran fundadas, según las fotografías que constan en la página 10 del informe pericial aportado por dicha parte. Señala que existe el sótano, por haberlo reconocido los demandados al contestar a las preguntas del interrogatorio, donde señalaron que, cuando adquirieron la finca constaba de una sola planta y de un sótano, desaparecido en la actualidad en cumplimiento de las normas municipales.

3) En referencia a los daños reclamados, los demandados reconocieron que los causados en el muro y en el pavimento de la piscina fueron motivados por las vibraciones producidas por la excavación realizada en la parcela de su propiedad, habiéndose comprometido el constructor a repararlos.

4) Infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC. Exhaustividad y congruencia de la sentencia respecto de la petición formulada en el suplico de la demanda con carácter subsidiario, en la que se pide que se condene a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 145.612,52 euros en concepto de daños y perjuicios. La sentencia solo hace referencia a la petición de condena de indemnización de los daños causados en la vivienda, sin pronunciarse sobre el pedimento referido a la indemnización, incluida en aquella, de 144.000 euros relativa a daños morales y estéticos derivados de la pérdida de privacidad como consecuencia de las obras ejecutadas por los demandados, que han dado lugar a la existencia de una terraza con vistas directas sobre la casa de la actora, ocasionando una disminución del valor de venta del inmueble, que cifra en esa cantidad.

A dicho recurso se oponen los demandados, alegando:

1) Error en la valoración de la prueba. La demanda interpuesta se fundamenta en un informe pericial en el que el perito reconoce no haber entrado en la propiedad de los demandados, ni efectuado mediciones, ni visitado el el Ayuntamiento de Adeje para comprobar la existencia de licencia, proyecto y certificado de terminación de las obras ejecutadas en la casa de los demandados. Por el contrario, constan acreditados los permisos y licencias.

3) La actora no acredita que el muro que separa ambas parcelas sea medianero, la existencia de sótano ni que debajo de la cumbrera el espacio sea habitable. El muro no es medianero, estando construido en la propiedad de los demandados desde que se construyó la casa, muchos años antes de que comenzara la construcción de la que pertenece a la actora, como resulta de la fotografía de Grafcan del año 1994. El perito judicial también señala en su informe que la distancia perimetral o de retranqueo desde la linde de la parcela de la actora hasta la edificación de los demandados es de 2,93 metros y no de los 3,83 que propone el perito de la actora, debiendo tomarse esas medidas desde el límite exterior del muro.

4) Mediciones de altura. La regulada es de 5,78 metros y no los 7,67 metros señalados en el informe pericial aportado por la actora, lo que supone que los metros de separación sería la mitad de la altura, es decir, 2,89 metros de separación obligatoria, siendo la media real de 2,93 metros.

5) Nada debe abonarse por los daños sufridos en el muro por ser privativo de los demandados. Respecto de las baldosas dañadas, la actora no ha acreditado la causa de esos daños.

6) La petición subsidiaria de indemnización por daños lacondiciona la actora a que se considere la petición principal excesivamente gravosa para los demandados, debiendo entenderse que solo procede entrar en su estudio si efectivamente se hubiera estimado aquel pedimento, es decir, se acreditara que las obras ejecutadas por los demandados no se ajustaban a la normativa urbanísticas municipal. En caso contrario, como resulta de la sentencia, no cabe ningún pronunciamiento sobre la petición subsidiaria.

7) Indemnización por el daño moral ocasionado por la pérdida de valor de la casa. No se aporta prueba alguna que acredite esa pérdida de valor, constado en las actuaciones que la vivienda de los actores continúa siendo más alta que la de los demandados.

SEGUNDO.- Fundamentado el presente recurso en el error en la valoración de la prueba, con especial referencia a las periciales practicadas, deben ser examinadas las actuaciones a la vista del resultado de las mismas en relación a los pedimentos formulados en la demanda, que han sido desestimado en su totalidad por la sentencia recurrida.

La actora, ejercitando la acción derivada de lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil, que regula la culpa extracontractual, y haciendo referencia a lo dispuesto en el art. 7 del mismo cuerpo legal, ejercicio de los derechos conforme al principio de la buena fe, alega que la ejecución de obras por el demandado en la parcela de su propiedad, relativas a reformas de la vivienda existente, le ha ocasionado daños; pidiendo como reparación de los mismos que se condene a los demandados a ejecutar las obras necesarias en la vivienda propiedad de estos a fin de adecuarlas a las normas municipales en materia de urbanismo, debiendo rehacer todo aquello que la contradiga. Con carácter subsidiario, solicita que, de considerar excesivamente gravosa la petición anterior, o desproporcionada en relación a la disminución de valor de la vivienda, se condene a los demandados a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 145.612,52 euros que, según lo dispuesto en el hecho quinto de la demanda; cantidad que se desglosa en dos partidas, 144.000 euros en concepto de disminución del valor de venta de la vivienda y 1.612,52 euros, importe de las obras necesarias para reparar los daños ocasionados en el muro divisorio y en el pavimento de la piscina.

La estructura del suplico de la demanda conlleva que se examine, en primer lugar, si procede acceder a lo solicitado con carácter principal en el que, como señalamos, se pide que se condene a los demandados a adecuar la vivienda de su propiedad a las normas urbanísticas municipales, en el entendimiento por parte del recurrente de que esa infracción le ha ocasionado daños que deben ser reparados haciendo desaparecer esas obras.

Examinadas las actuaciones en tal sentido, resulta acreditado que ambas viviendas, de carácter unifamiliar aisladas, son colindantes, habiendo sido construida en primer lugar la de los demandados, si bien lo fue con una sola planta, de manera que por ser de las primeras construcciones en la zona, se construyó su propio muro. Posteriormente, se construye la de los actores disponiendo de dos plantas y, más tarde, se reforma la de los demandados, pasando a tener dos plantas. La actora imputa a dicha parte que, contraviniendo las normas urbanísticas, la vivienda reformada dispone de cuatro plantas: sótano, dos plantas y buhardilla, sin que haya respetado la distancia deretranqueo establecida en las referidas normas, de modo que tiene vistas directas sobre zona de piscina de la finca de la actora, ocasionándole la pérdida de valor de mercado de dicha propiedad.

Tratándose del ejercicio de la acción prevista en el art. 1.902 del Código Civil, y no constituyendo una actividad de riesgo los hechos imputados a los demandados, los elementos clásicos que deben concurrir para que proceda la estimación de la acción ejercitada, (culpa o negligencia en el demandado, daños en la propiedad de la actora y una relación de causa a efecto entre ambos) corresponde acreditarlos a la parte actora, siendo a cargo de la misma la obligación de probar las infracciones urbanísticas de que habla, los daños que sufre en su propiedad y la existencia de un nexo causal entre ambos.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, la existencia de infracciones de tipo urbanístico por parte de los demandados en la ejecución de las obras de reforma en su vivienda, para acreditar la concurrencia de las mismas, la actora presenta un informe pericial según el cual las normas urbanísticas aplicables a la zona permiten la edificación de dos plantas en las parcelas, debiendo tener una separación de 3 metros desde la vía pública y un retranqueo de los laterales equivalente a la mitad de la altura de la edificación; estando permitida la ejecución de nuevas obras en sustitución de las existentes, que deberá adecuarse al cumplimiento de las normas de planeamiento del vigente Plan General.

Así resulta que la cuestión litigiosa que se plantea está referida a sí la nueva construcción de los demandados cumple la normativa en referencia a altura y retranqueo de la edificación y número de plantas. En tal sentido, el informe pericial aportado por la actora determina que la altura de la cornisa de la edificación, que es el punto inferior del forjado de cubierta, es de 7,67 m, de manera que la separación del lindero lateral, al menos en la parte de nueva construcción, es de 3,83 m, debiendo ser de 2,82 m. En cuanto al número de plantas permitidas, señala que la vivienda dispone de cuatro por existir sótano, dos plantas y un espacio habitablebajo la cumbrera,

La demandada, aceptando la normativa expuesta, sin embargo considera que el inmueble dispone de dos plantas y que el retranqueo se ha efectuado conforme a normativa, entendiendo que, por ser el muro divisorio de carácter privativo de los demandados, las mediciones deben efectuarse desde la línea exterior de éste.

El informe emitido por el perito judicial parte del examen de la vivienda de los demandados en presencia de los letrados y técnicos de ambas partes; realizando una segunda visita en compañía de un topógrafo, con levantamiento taquimétrico y planimétrico de la realidad actual de la edificación; habiendo mantenido reuniones con el técnico del Ayuntamiento de Adeje y examinado las licencias de obra para el proyecto de ampliación de la vivienda de los demandados así como las ordenanzas de aplicación del referido Ayuntamiento.

Señala el perito que, conforme a las normativa municipal, la distancia de separación a linderos laterales debe ser tomada desde el límite exterior de dicha propiedad que, en este caso, es la cara exterior del muro que conforma el cierre perimetral de la referida parcela, después de comprobar que dicho muro existe desde 1994, fecha en la que solo estaba construida la vivienda de los demandados, según fotografía aérea que se aporta y que, según las fotografías posteriores, no consta la construcción de otro muro en la parcela de la actora. Entendiendo dicho perito que el muro pertenece a la demandada, la distancia de los linderos la toma desde la cara exterior de dicho muro, de manera que, de acuerdo con las mediciones que refiere, las distancias resultantes son de 2,92 m, 2,89 m. y 2,97 m, señalando que la distancia media es de 2,93 m. Dicha distancia debe ser proporcional a la altura, según establece las ordenanzas, de modo que según los cálculos que efectúa, la altura de la edificación es 5,78 m y no de los 7,67 m señalado por el perito de la actora. De esta manera, la separación del lindero debe ser de 2,89 m y no los 3,83 m. propuestos por el perito de la actora.

Examinadas ambas periciales, debe estarse a lo señalado en la sentencia en cuanto que es preferente la realizada por el perito judicial, teniendo en cuenta no solo que visitó la vivienda del demandado sino que, además, examinó junto con la normativa municipal, las licencias referidas a la remodelación de la parcelas, expedidas conforme a dicha normativa.

CUARTO.- Para determinar si la edificación de la demandada cumple con la normativa municipal, deberá resolverse sobre si el muro que divide ambas propiedades tiene el carácter privativo que pretenden los demandados o, es de carácter medianero como señala la actora. Al efecto, debe partirse, como hecho acreditado, de que la demandada construyó primero en la parcela de su propiedad y de que desde el año 1994, se aprecia que dicha parcela se perimetra con un muro divisorio, sin que exista constancia de la realización de otro muro por la actora, acreditado, por el contrario, que dicha parte utiliza el muro con la finalidad de dividir su parcela y de servir de arrimo a determinadas construcciones existente en ella.

Los artículos 571 y siguientes del Código Civil regulan la denominada servidumbre de medianería, señalando que se regirá por las disposiciones de éste título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él o no estén prevenidas en el mismo. Por su parte, el art. 572 establece una presunción de medianería mientras no haya título o signo exterior, o prueba en contrario. En este caso, debemos estimar la existencia de prueba en contrario que destruye la presunción de la medianería, al quedar constancia de que el muro divisorio fue construido por los demandados antes del año 1994, fecha en la que aparece en la foto aérea, todo ello teniendo en cuenta que el art. 573 señala que existe signo exterior contrario a la medianería en los casos establecidos en el referido precepto, resultando de aplicación al presente caso lo dispuesto en el n.º 3 'cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otras contiguas', y sin que al efecto pueda aceptarse la alegación de la recurrente de que la demandada no ha acreditado las mediciones de la parcela a efectos de determinar donde está construido el referido muro, teniendo en cuenta que dicha prueba correspondería a la propia recurrente, visto que, por la fecha y modo de construcción, debe presumirse que la edificación del muro se llevó a cabo en la parcela de los demandados.

Consecuente con lo expuesto, debemos estimar que el actor no ha acreditado el incumplimiento de la normativa municipal por parte de los demandados cuando remodelan la vivienda, pues la edificación dispone de dos plantas y el retranqueo lateral es el que ordena la normativa urbanística municipal, teniendo en cuenta que, por tratarse de un muro privativo, las distancias a efectos de establecer el retranqueo de linderos deben medirse desde la parte exterior del muro. Procede, por tanto, la desestimación del motivo de impugnación de la sentencia, pues la inexistencia de infracciones de la normativa urbanística impide que pueda apreciar la culpa o negligencia en el demandado, necesaria de todo punto para que procediera estimarse la acción de culpa extracontractual que se ejercita.

QUINTO.- Tal y como aparece configurado el suplico de la demanda, se formula una pretensión principal, la ya desestimada, y otra de carácter subsidiario, en la que se pide la condena al pago de una indemnización por daños morales referida a la pérdida de valor de mercado de la vivienda como consecuencia de la existencia de infracciones de normativa urbanística por parte de los demandados, para el caso de que se entendiera que lo solicitado con carácter principal resultara gravoso para el demandado.

No existiendo un pronunciamiento expreso en la sentencia sobre dicha petición subsidiaria, la recurrente alega incongruencia omisiva, procediendo la desestimación de dicho motivo de impugnación, pues habiendo sido formulada dicha petición de manera condicionada a la estimación de la primera petición del suplico, es claro que desestima ésta, nada hay que resolver sobre la solicitud de indemnización de carácter sustitutivo de la obligación de hacer que se solicita en la petición principal, y que fue desestimada, debiendo entenderse que la sentencia no es incongruente por no resolverla, puesto que nada debía de resolver al no estimar el primer pedimento al que esta condicionado el formulado con carácter subsidiario.

Por lo que se refiere a la indemnización relativa a la reparación de daños materiales en el muro y en las baldosas, también debe ser desestimada, pues habiéndose declarado privativo el muro perimetral, la actora podrá pedir, en su caso, que se condene al demandado a reparar el muro si el estado del mismo le causa perjuicio, sin que se estime que tenga acción para solicitar que se le condene a abonarle a ella el precio de reparación de los daños que presenta el muro, cuando no ha formulado la pretensión de obligación de hacer con carácter principal. En cuanto a la reparación de las baldosas de la piscina, no constando acreditado que la rotura de las mismas fuera imputable a los demandados o a la actividad de otra persona de la que dicho demandado deba responder, también se desestima.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Don Milagros.

2.- Se confirma la sentencia recurrida.

3.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-