Sentencia CIVIL Nº 63/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 726/2019 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000726/2019

NIG: 3802441120180000124

Resolución:Sentencia 000063/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000038/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Apelado: Jaime; Abogado: Juan Antonio Rodriguez Diaz; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Apelado: Melchor; Abogado: Juan Antonio Rodriguez Diaz; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Apelante: Nazario; Abogado: Marcos Antonio De Armas Perez; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez

Apelante: Raquel; Abogado: Marcos Antonio De Armas Perez; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de marzo de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 38/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, de fecha 26 de septiembre de 2018, seguido el procedimiento a instancia de Don Jaime y Don Melchor, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Fernández Riverol y asistidos por el Letrado Don Juan Antonio Rodríguez Díaz, contra Don Nazario y Doña Raquel, representados por la Procuradora Dña. Elena Margarita Lara Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Marcos Antonio de Armas Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DON Jaime y DON Melchor, representados por la Procuradora Doña Ana María Fernández Riverol y asistidos por el Letrado Don Juan Antonio Rodríguez Díaz contra DON Nazario y DOÑA Raquel, representados por la Procuradora Doña Elena Margarita Lara Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Marcos Antonio de Armas Pérez, y por consiguiente:

1- DECLARO que el contrato privado de compraventa otorgado en los Llanos de Aridane el día 3 de noviembre de 1994 entre DON Carlos Jesús y DOÑA Antonieta como vendedores y DON Nazario como comprador es nulo, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

2- CONDENO a los demandados de forma SOLIDARIA a indemnizar a los demandantes y demás herederos del causante DON Carlos Jesús en la proporción que les corresponda en el testamento, por la cantidad de 180.000 euros.

Las costas serán abonadas de forma SOLIDARIA por la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe formular recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, para su resolución por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la representación de la parte demandada, Doña Candida, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 10 de febrero de 2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó íntegramente la demanda atacando en primer lugar el primero de los pronunciamientos del fallo de la sentencia por el cual se declara la nulidad del contrato de compraventa de 3 de noviembre de 1994. Afirma esta representación que el contrato contiene referencia expresa a que el vendedor confiesa haber recibido el precio de la compraventa a su satisfacción, de forma que, sobre la base de la autenticidad del contrato, de su contenido y de la firma de Dña. Antonieta, no cabe mantener, a su juicio, que no existe justificación del pago del precio. Expone el recurso que los demandados realizaron cuatro pagos de 50.000 pesetas en los meses previos a la firma del contrato de compraventa en 1994 y, una vez completado el pago del precio, se formalizó el documento privado de compraventa, de forma que no cabe cuestionar la buena fe de los demandados, ni tampoco el pago del precio ya que la parte actora ni probó, ni alegó la falta de pago, y renunció al interrogatorio de los demandados.

Respecto a la calificación como 'vil' del precio de la compraventa, según se dice en la demanda, en la que se refiere que es ilógico que cuatro años más tarde los demandados vendieran la finca por 180.000 €, lo primero que debe puntualizarse es que la venta de la finca se hace 13 años después de haberla adquirido, el 27 de marzo de 2007. A ello añade que se adjuntó con la contestación a la demanda informe pericial de Arquitecto Técnico, después ratificado en la vista, en el que se establece el valor que tenía el inmueble en el momento de su adquisición en 1994, y se pone de manifiesto que los demandados, con posterioridad a la compraventa, contrataron el servicio de consumo de energía eléctrica y habilitaron como vivienda la propiedad, de forma que no se justifica la existencia de simulación contractual.

Seguidamente analiza la parte recurrente los actos de las partes, coetáneos y posteriores al contrato y así:

- Que ambos demandados estuvieron empadronados en el inmueble desde el 1 de mayo de 1996 -cuando terminaron de construir su vivienda- y hasta el 26 de julio de 2007, tras vender la propiedad (documentos 4 y 5 de la contestación).

- Que el demandado, un mes después de la compraventa, en diciembre de 1994, obtuvo licencia de obra menor para su ejecución en el inmueble adquirido (documento 6 de la contestación).

- Que como documentación anexa a la solicitud de licencia el demandado aportó el contrato de compraventa en cuestión, lo que se acredita mediante la aportación de copia completa de los documentos que obran en el expediente administrativo (documento 15 de la contestación).

- Que el demandado, en noviembre de 1996, obtuvo otra licencia municipal de obra menor para su ejecución en el inmueble objeto de litis (documento 8 de la contestación). Y en marzo de 2001 obtuvo otra licencia municipal de obra menor para su ejecución en el inmueble adquirido (documento 9 de la contestación).

- Se acreditaron las fechas de alta y baja del demandado del padrón municipal y de la Tasa por el Servicio de Recogida de Residuos en la expresada vivienda, en el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane (documentos 10 y 16 de la contestación).

-También se acreditaron las fechas de alta y baja (1997 - 2007) del demandado en el contrato de consumo de energía eléctrica de la referida vivienda con la compañía ENDESA (documentos 12 y 17 de la contestación).

Por lo que se refiere a la pretendida falsedad del contrato y frente a la prueba caligráfica, documento 8 de la demanda, la parte apelante recuerda que aportó como documento 13 informe preliminar caligráfico de D. Augusto, y posteriormente informe pericial de 18 de diciembre de 2018 (documento 19), exponiendo las conclusiones del mismo en el sentido de que ambas firmas, la de D. Carlos Jesús y la de Dña. Antonieta, han sido realizadas por la mano de Dña. Antonieta, siendo este informe efectuado en base a documentos originales y no copias. Este perito expone que no existen discrepancias entre los dos folios del contrato y que la datación del documento es compatible con la fecha consignada en el mismo, así como que se utilizó el mismo bolígrafo para realizar las tres firmas y que no existen alteraciones ni añadidos que desvirtúen las voluntades de los autorizantes, y no se hallan signos que discrepen de la fecha consignada. La representación de los recurrentes pone de relieve que la buena fe de sus representados les llevó a no desconfiar nunca de que las firmas que figuraban en el contrato eran de sus padres en tanto que los actores han esperado que Doña Antonieta presente un estado de deterioro cognitivo por su avanzada edad que le impide ofrecer su versión de lo ocurrido.

Analiza seguidamente esta parte las declaraciones de los testigos que depusieron en la vista, Dña. Inmaculada, D. Diego y D. Eugenio, especialmente respecto del estado del inmueble a la fecha de la compraventa de 1994 y a la fecha de su venta en 2007, en que acabó siendo una parcela delimitada por muros de piedra en cuyo interior se había construido un chalet, con todos los servicios y suministros, zona de barbacoa, estanque y huertas.

En la alegación sexta del escrito de interposición del recurso de apelación examina la parte recurrente los elementos del contrato de compraventa, como contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento, defendiendo el efectivo pago del precio en cuatro entregas de 50.000 pesetas previas a la firma del documento privado, así como el contenido del artículo 609 CC. A la luz de cuanto expone, concluye la parte que la primera pretensión no puede prosperar, pues el contrato de compraventa de 3 de noviembre de 1994 no fue simulado, el dueño D. Carlos Jesús, puso en poder y posesión del comprador el inmueble, previo pago de su precio, comportándose los demandados como dueños desde entonces con el conocimiento y consentimiento de D. Carlos Jesús, que falleció años después. En todo caso, a su entender, si se declarara la nulidad del contrato de compraventa de 3 de noviembre de 1994 el valor del bien que debe reintegrarse a la masa hereditaria debe ser el que tenía el inmueble en 1994 y que ha sido acreditado en el seno del presente procedimiento por la parte demandada.

En la alegación séptima de su escrito impugna la parte la condena a la indemnización por 180.000 €. Aduce la representación de la parte recurrente que se adjuntó como documento 3 de la contestación el informe pericial de D. Gonzalo que fija el valor del inmueble en el momento de su adquisición, así como que ha acreditado que los demandados, con posterioridad a la compraventa, contrataron el servicio de consumo de energía eléctrica y realizaron obras de ampliación (la superficie construida en 1994 eran 31,50 m²), observándose en los vuelos de GRAFCAN la evolución de la propiedad desde 1994 hasta 2007, fotografías en las que se constata que, de existir un cuarto de aperos, pasó a construirse y existir en la parcela una vivienda tipo chalet con todos sus servicios, zona de asadero, huertas, estanque y muros de piedra alrededor. Entiende que la aplicación de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil no puede realizarse a espaldas de la interdicción del enriquecimiento sin causa ( artículo 10.9 CC).

En la alegación octava del escrito, abundando en lo ya manifestado, entiende la parte recurrente que, en el peor de los casos, de mantenerse el segundo de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, debería reconocerse a favor de los demandados un derecho de crédito sobre el caudal de la herencia de D. Carlos Jesús que se concrete en una partida integrante del pasivo de la referida herencia en igual cuantía que la diferencia existente entre los 180.000 € y el valor del inmueble en 1994, toda vez que se trata de una parcela de 854 m² cuyo valor el perito ha fijado en 5 € el m², con un cuarto de aperos con un valor en 1994 de 2.169,91 €, de forma que el incremento del valor del inmueble desde 1994 hasta 2007 fue obra de los demandados, quienes asumieron enteramente su coste.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, dicte resolución por la que se revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda con imposición de las costas causadas a la parte contraria.

La representación de la parte demandante inicial se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, pone de manifiesto esta parte que la sentencia realiza una adecuada valoración de la prueba y que la pericial caligráfica determina que la firma dubitada del contrato de compraventa de 3 de noviembre de 1994 como perteneciente a D. Carlos Jesús, no ha sido realizada por este, determinando la falta de cualquiera de los elementos del artículo 1.261 C.C. la inexistencia del contrato. Y en cuanto a las alegaciones séptima y octava del escrito del recurso, pone de relieve la apelada que la parte demandada apelante no formuló reconvención; que si bien se realizaron algunas obras para hacer habitable y más confortable la vivienda que temporal y gratuitamente le permitió ocupar D. Carlos Jesús a su hijo, no se ha aportado ni una sola valoración o presupuesto de obra; y que el artículo 362 CC establece que el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización.

SEGUNDO.- La Sala, después de examinar en su integridad la prueba practicada en las actuaciones, y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia, alcanza idéntica conclusión que la Juez a quo acerca de la nulidad del contrato privado de compraventa de 3 de noviembre de 1994, ajustándose la Juez a quo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparte asimismo el razonamiento jurídico de la sentencia apelada respecto a la referida nulidad contractual, a lo que este Tribunal razona que más que una nulidad radical y absoluta puede hablarse de absoluta inexistencia del negocio documentado.

En todo caso, y para dar respuesta a las alegaciones que se realizan en el recurso de apelación, debe ponerse de manifiesto lo siguiente:

- No existe constancia ni prueba alguna de la realidad de pago del precio de las 200.000 pesetas que se dicen recibidas en el documento privado de compraventa de 3 de noviembre de 1994. La alusión a la constancia de la previa recepción de dicha suma en el documento, como justificación que aduce la apelante de la realidad del precio y del pago, carece de toda virtualidad, máxime desde el momento en que se ha acreditado la falsedad de la firma del propietario con carácter privativo del bien, Don Carlos Jesús.

- No es cierto que el apelante, D. Nazario, aportara el contrato privado de 3 de noviembre de 1994 ante el Ayuntamiento de los Llanos de Aridane en el expediente seguido para la obtención de licencias de obra con anterioridad al fallecimiento de D. Carlos Jesús. Lo único que se aportó junto con la instancia de 21 de octubre de 1996 (instancia de solicitud de licencia de obras firmada por D. Nazario) fue lo que se certifica por el propio Ayuntamiento el 13 de junio de 2018 (folio 263 de las actuaciones), que consiste en:

- Declaración de alteración de bienes de naturaleza urbana.

- Hijuela de partición para D. Carlos Jesús.

Por lo tanto, la justificación que se hace ante el Ayuntamiento de titularidad de la finca, queda limitada a la adquisición por parte del causante del recurrente, D. Carlos Jesús, en la hijuela que le correspondió en la partición amistosa entre los cinco hijos en la herencia de sus padres, Don Mariano y Dña. Alicia, de fecha 11 de noviembre de 1967, de la que resulta efectivamente que se le adjudicó como número '2º.- Una finca en terreno erial, en las Machas, término municipal de Los Llanos de Aridane, denominada 'Bodega de Las Manchas' mide dicha finca ochenta y ocho áreas noventa y siete centiáreas, o sea veinte celemines trece brazas, con linderos al Este Chano el de Victorino, Oeste herederos de Don Carlos José. Sur Camino Público Norte Dña Flor, dentro de esta medida y linderos se encuentra una pequeña casa destinada a bodega, y corresponde a este heredero.

Valor de tierra y casa mil doscientas cincuenta pesetas.'

Al documento de partición convencional que acredita la adjudicación a su propio padre, se acompaña por D. Nazario una solicitud a la Gerencia Territorial del Catastro, de 5 de diciembre de 1994, para alteración de la titularidad catastral que, aunque se lee regular, puede comprobarse (ejemplar al folio 303) que la finca se encuentra catastrada a favor del abuelo ' Mariano', que se identifica como titular catastral anterior, y se identifica al nuevo titular como ' Nazario', y el documento que se aporta es 'HIJUELA DE PARTICIÓN'. Es significativo que solo se aporte la solicitud, pero no la resolución de la Gerencia del catastro ni tampoco ninguna circunstancia del expediente administrativo. No se aporta en ningún momento al Ayuntamiento de Los Llanos antes del fallecimiento de D. Carlos Jesús, ni consta que se aporte tampoco a la Gerencia del Catastro, ningún documento, ni siquiera la declaración, mediante el cual se justifique una transmisión de la titularidad de la finca de D. Carlos Jesús y a favor de D. Bernardino.

Tal circunstancia es relevante, puesto que la primera licencia que se solicita por D. Bernardino es el 17 de noviembre de 1994, para la realización de porche, y se efectúa en calidad de 'interesado'. En el presupuesto de las obras consta 150.000 pesetas.

La segunda licencia es para 'arreglo de cubierta y enfoscado exterior de la casa', el 21 de octubre de 1996, con un presupuesto de 250.000 pesetas. Ambas solicitudes se efectúan antes del fallecimiento de D. Carlos Jesús, que falleció el 17 de agosto de 1998.

D. Bernardino contrata el suministro eléctrico para la edificación, como 'vivienda', el 25 de septiembre de 1997. En ese segundo semestre de 1997, causa alta D. Bernardino en la tasa por el servicio de recogida de basura del Ayuntamiento de Los Llanos en esa vivienda. Y no es controvertido que los demandados vivieron en la finca y estuvieron empadronados en la misma, desde 1996 hasta 2007 que la vendieron. Tal circunstancia de lo que da cuenta es de la tolerancia del dueño de la ocupación y uso de la finca por parte de su hijo Bernardino.

Después de fallecido D. Carlos Jesús, el recurrente solicita licencia municipal de obras para el vallado de la parcela el 23 de marzo de 2001 (documento 9), momento en el cual el Ayuntamiento, en certificación obrante al folio 276 de las actuaciones expedida el 26 de junio de 2018, sí informa que se aportó a la solicitud de licencia 'copia de escritura privada de compraventa de fecha 3 de noviembre de 1994', sin embargo, no se acompaña a esa certificación copia de la documentación a que se refiere. Se aporta la resolución favorable a esta licencia, pero no consta el presupuesto de la obra, únicamente consta la deuda tributaria por la licencia e impuestos, en total 32.000 pesetas.

De esta forma, tratándose de un documento privado, no reconocido y expresamente impugnado, no puede tenerse por cierta la fecha de su elaboración sino hasta el momento de incorporarse a un expediente o registro público. En este caso, pese a que el apelante interesó en dos ocasiones licencia de obras al Ayuntamiento de Los Llanos en fecha posterior a la que consta en el documento privado de compraventa, la primera vez que se aporta este documento al Ayuntamiento fue en marzo del año 2001, casi tres años después del fallecimiento de D. Carlos Jesús, sin que se aportara en 1994 o en 1996, en vida del causante; por el contrario, en esas fechas, la documentación que se aporta es la que justifica la titularidad de D. Carlos Jesús, es decir, la hijuela de partición convencional de 1967 por la que se adjudica esta finca.

Y esto es muy significativo si se pone en relación con la declaración en el acto del juicio del perito D. Augusto, a la que se refiere el apelante, pues efectivamente dice que no encontró 'contradicciones' con la fecha consignada en el documento, pero, preguntado específicamente, refiere que no puede determinar el año de las firmas, no puede dar una fecha exacta. Añade que a lo que se puede llegar con las técnicas utilizadas es que no se encuentran elementos que permitan contradecir la fecha del documento, no encuentra alteraciones cronológicas, pues analiza las tintas, los disolventes están en trazas y los colorantes en degradación, y por ello se corresponde. Preguntado si pudo ser firmado cinco o seis años después, responde que se detectan las tintas a partir de los diez, quince años, y a partir de ahí quedan en reposo y no se alteran con el paso del tiempo. Preguntado si pudo ser firmado el documento en 1999 dice que sí, que es compatible. También dice el perito 'las tres firmas se hacen en el mismo momento y con el mismo útil de escritura'.

A la vista de esta declaración del perito, quien examina el documento privado original y efectúa su informe en diciembre de 2018, es decir más de diecisiete años después de la única constancia de aportación del documento a un archivo público, la Sala considera que la datación del mismo únicamente se remonta con carácter fehaciente a ese momento del año 2001, es decir, después de fallecer D. Carlos Jesús, ya que D. Bernardino solicita la licencia de vallado de la finca y se ve obligado a acreditar ante el Ayuntamiento que es titular de la finca (con anterioridad él efectúa la solicitud, pero su padre vive, y no se ha aportado en su integridad el expediente en el cual puede el solicitante intervenir en representación o con autorización del titular), circunstancia igualmente compatible con que este mismo perito refiera que se produce la firma en unidad de acto por todos los firmantes, incluido D. Augusto, con el mismo bolígrafo, y que las firmas de Doña Antonieta y de D. Carlos Jesús se ejecutan por parte de Doña Antonieta, todo lo cual sucede en presencia del apelante, si tenemos en cuenta la afirmación del perito de que se realizan en el mismo momento. Dicho apelante, en consecuencia, no puede sostener su buena fe, debiendo colegirse que era conocedor de que la firma estampada como de su padre en el documento era falsa, y que todo ello se efectúa en momento posterior al fallecimiento de D. Carlos Jesús. Además es sorprendente e inexplicable que, pese a conocer que el bien era privativo de D. Carlos Jesús, al provenir de herencia de su padre, circunstancia que se hace constar en el documento privado, se incluya al pie la firma de Doña Antonieta, sin que Doña Antonieta figure en el encabezamiento del documento privado elaborado y sin que se aclare la razón por la cual interviene y suscribe el documento.

A mayor abundamiento, los hoy recurrentes faltan a la verdad cuando comparecen el 13 de diciembre de 2004 ante el Notario de Los Llanos de Aridane Don Pablo Otero Afonso, y otorgan escritura de aportación a la sociedad de gananciales de esta finca, haciendo constar que a Don Bernardino le pertenece en pleno dominio, con carácter privativo y más adelante hacen constar 'TÍTULO E INSCRIPCIÓN: manifiestan que es titular del pleno dominio de la finca descrita que adquirió por herencia de su padre don Carlos Jesús, fallecido el día 18 de agosto de 1998, careciendo de título fehaciente de dicha adquisición e inscripción en el Registro de la Propiedad', siendo advertidos por el Notario del defecto de titulación. Y el hecho de que nada se diga en esta escritura de la supuesta compraventa no hace sino corroborar el conocimiento por los recurrentes de la falsedad del documento privado, y la total inexistencia del negocio que documenta.

La única escritura que consta de aceptación y adjudicación parcial de herencia efectuada por los herederos de D. Carlos Jesús es la que se aporta como documento 14 de la contestación a la demanda, relativa a una sola finca privativa de D. Carlos Jesús por su hijuela, distinta de la de autos, se otorga el 29 de agosto de 2005, entre los cuatro hermanos, tres de los cuales litigan en esta litis, y la viuda Doña Antonieta.

Y mediante escritura otorgada el 27 de marzo de 2007, los demandados hoy recurrentes venden la finca a terceras personas, haciendo constar como título el de aportación a la sociedad de gananciales, por el precio de 180.000 €.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede examinar en esta alzada, los motivos de recurso que atacan el pronunciamiento de la sentencia de instancia que fija una indemnización a favor de la masa hereditaria no solo como efecto de la nulidad de la compraventa interesada en autos, sino también de la propia conducta lesiva de los demandados, acogiendo dicha sentencia de forma íntegra la petición de la demanda.

Conviene dejar constancia que la parte demandada no formuló reconvención en el procedimiento, limitándose a interesar la íntegra desestimación de la demanda. Sí que opuso dicha parte la excepción de falta de legitimación activa y la de inadecuación del procedimiento, aduciendo que, como quiera que lo que se pretende es la reintegración de la masa hereditaria de los bienes dejados al fallecimiento de D. Carlos Jesús, de un inmueble, lo procedente sería haber sustanciado la acción en el seno de un procedimiento de división judicial de patrimonio en cuyo seno fueran parte todos los integrantes de la Comunidad hereditaria. También se dice en el escrito de contestación a la demanda, que mediante el avalúo de la herencia se procede a la tasación de aquellos bienes que se encuentran contenidos en el inventario, y para la determinación del valor de los bienes, lo prudente, sobre la base de la previsión jurisprudencial, es tener en cuenta el valor de mercado; añadiendo que el Código Civil en su artículo 1.074 parece acudir al momento de la partición al referirse al momento de la adjudicación de bienes (tal como se hizo en la escritura que aporta como documento 14), coincidiendo doctrina y jurisprudencia en considerar como momento para efectuar la valoración el de la partición para, de esa forma, evitar posibles desigualdades, con cita igualmente del artículo 847 del Código Civil.

Pues bien, rechazadas adecuadamente las excepciones de falta de legitimación activa y de inadecuación del procedimiento en la instancia, las mismas no se reiteran en esta alzada. Debe recordarse que en la demanda se ejercita la acción por los demandantes en su calidad de herederos de D. Carlos Jesús y en beneficio de la comunidad hereditaria, pretendiendo la nulidad de la compraventa privada, y, en consecuencia, la consideración del bien objeto de la misma como perteneciente al causante; y pretendiendo de los demandados la indemnización a favor de todos los herederos del valor del referido inmueble, toda vez que transmitieron como suyo dicho bien de la herencia, que fue vendido por los demandados apelantes a terceros en escritura de 27 de marzo de 2007, compradores que inmatricularon la finca el 30 de marzo de 2007 (registral 25.180 de Los Llanos de Aridane), y figurando actualmente inscrita a favor de CAJASIETE CAJA RURAL SCC en virtud de dación en pago de deuda de 23 de diciembre de 2015 (documento 6 de la demanda), de forma que resulta irreivindicable.

En consecuencia, las alegaciones que se hacen en el recurso ex novo por esta parte pretendiendo que se reconozca a favor de los demandados apelantes un derecho de crédito sobre el caudal de la herencia de D. Carlos Jesús que se concrete en una partida integrante del pasivo de la referida herencia en igual cuantía que la diferencia existente entre los 180.000 € y el valor del inmueble en 1994, resultan completamente extemporáneas y deben rechazarse de plano, no habiendo introducido la parte tales cuestiones en la instancia como objeto procesal, lo que veda su planteamiento novedoso en esta alzada (pendente apellatione nihil innovetur), sin que este procedimiento verse sobre la división de la herencia de D. Carlos Jesús.

Y por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización a la Comunidad de herederos del valor del inmueble, conviene precisar que a pesar de que la Sala entiende inexistente el negocio que se contiene en el documento privado de compraventa, dicho documento no genera ni es origen de la lesión que se ha producido a la masa hereditaria, puesto que el uso de tal documento lo fue exclusivamente por D. Bernardino, para solicitar y obtener en el año 2001 la licencia de obra menor para vallado de la finca. Del relato de la demanda, así como de la documentación aportada, resulta plenamente acreditado que el acto jurídico mediante el cual el coheredero, D. Bernardino, dispone de forma exclusiva del bien inmueble perteneciente a la masa hereditaria, antes de la partición, es la escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por ambos demandados el 13 de diciembre de 2004. No hay nada que oponer a las alegaciones de la contestación a la demanda conforme a las cuales los bienes han de valorarse en el momento de la partición. En el presente caso la lesión se produce a la indicada fecha de 13 de diciembre de 2004, de forma que, transmitido posteriormente el bien por los demandados a terceros, y encontrándose actualmente inscrito a favor de una entidad financiera, tercera hipotecaria protegida por el artículo 34 LH, en virtud de ulteriores transmisiones que hacen el bien irreivindicable, debe reintegrarse a la masa hereditaria precisamente el valor que el bien tenía en el momento de esa apropiación, es decir, a la fecha de otorgamiento de la escritura de 13 de diciembre de 2004, cantidad que debería actualizarse, a través de la aplicación del interés legal, hasta la fecha de reintegro o de la efectiva partición, como argumentó la referida recurrente. Este valor del bien en el momento en que se produce esa disposición por parte de D. Bernardino como si fuera de su exclusiva propiedad, en perjuicio de los demás herederos, está recogido en la propia escritura, en la que consta como tal la suma de 175.000 €. Si actualizamos este valor a la fecha de la demanda, aplicando el interés legal, la cifra que obtenemos es muy superior a la solicitada en el escrito inicial (p.ej., el 4% anual durante el año 2005 ya supone 7.000 € más), de forma que, en aplicación del principio de congruencia, y habiéndose solicitado únicamente 180.000 € en el escrito de demanda, no puede sino confirmarse dicha cuantía indemnizatoria.

Se rechazan, en consecuencia, los motivos del recurso y se confirma en su integridad la sentencia apelada.

QUINTA.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Bernardino y Doña Raquel, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, en autos de Juicio Ordinario 38/2018,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.