Sentencia CIVIL Nº 63/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 49/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-20/004020

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0004020

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 49/2021 - P // 49/2021 - P Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 551/2020 // 551/2020 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:TWINERO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Pelayo

Procurador/a / Prokuradorea:JUNE ASTOBIETA VALLE

Abogado/a / Abokatua:MARTIN GARRIDO VILLALON

SENTENCIA N.º: 63/22

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de marzo de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 551/20 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante, Pelayo,representado por el Procurador Sr. Astobieta Valle y dirigido por el Letrado Sr. Garrido Villalón y como demandada, TWINERO, S.L.representada por el Procurador Sr. Jiménez López y dirigida por la Letrada Sra. López I Coll, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 2 de diciembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Estimar la demanda presentada por la procuradora Dña. June Astobiza Valle, en nombre y representación de D. Pelayo frente a TWINERO, S.L. y:

1.- Declarar la nulidad de los contratos de préstamo suscritos entre las partes señalados en los epígrafes I a VIII del antecedente de hecho primero de la presente resolución.

2.- Condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad que exceda del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que hayan sido abonados por el demandante, más los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Twinero, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de marzo de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 3 minutos y 56 segundos

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del Derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración de la prueba cuando considera los microcréditos de autos usurarios, ya que:

.- vulnera el principio de justicia rogada, de exhaustividad y congruencia de las sentencias, pues infiriéndose de la lectura de la dictada que acoge el criterio de esta parte a la hora de determinar qué ha de entenderse por ' un interés notablemente superior al del dinero' para valorar el carácter usurario de un préstamo o no, atendiendo a las características y naturaleza de la operación financiera, resulta que independientemente de la facultad que le confiere el art. 319 nº 3 LEC, obvia la documentación aportada por la esta parte relativa al tipo de interés que es el aplicado por otras empresas que realizan iguales operaciones y acude a unos datos que extrae de Google de los que no hay constancia en autos y que, por ello, no se han sometido a contradicción ni han sido objeto de prueba a propuesta de las partes, siendo incongruente al no resolver conforme a la prueba practicada.

Es más, en el trámite de audiencia previa, sin impugnación de la documental aportada, no hizo uso de la facultad del art. LEC si entendía que la prueba propuesta por las partes era insuficiente, ni acordó la práctica de diligencias finales, esto es no actuó de oficio con intervención de las partes.

.- la única prueba sobre el interés normal de referencia para estas operaciones de microcréditos ( corto plazo, pequeña cantidad prestada, sin garantía adicional,,) es la aportada por esta parte Certificado expedido por AEMIP y la estadística publicada en su Web, de cuyo examen se colige, como se argumenta en nuestro escrito de recurso de apelación con análisis jurisprudencial, que el interés aplicado a los contratos de autos es el habitual del mercado, luego no son usurarios, pues de serlo lo serían los de todo el sector del mercado de microcréditos.

.- el elevado importe del interés aplicado y con ello el encarecimiento se encuentra justificado por las circunstancias especificadas del caso y del sector, como es la rapidez, comodidad y sencillez del producto, el mayor riesgo para la prestamista lo que no quiere decir que no analice la solvencia del prestatario y el incremento de los gastos de gestión, tramitación que ello implica, sin existir comisión de apertura, con notables costes para la empresa que no goza de las ventajas de las grandes corporaciones..., todo lo cual implica un menor margen de beneficio, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

SEGUNDO.-La infracción procesal denunciada.

La parte apelante denuncia en su escrito de recurso la infracción cometida en su sentencia por la Juzgadora de instancia, al vulnerar el principio de justicia rogada, de exhaustividad y congruencia de la sentencia, ya que para resolver sobre el carácter usurario o no de las operaciones crediticias existentes entre las partes y, en concreto, respecto de que ha de entenderse por ' un interés notablemente superior al del dinero', conforme el art. 1 de la Ley Azkarate, no tiene en cuenta la documentación aportada en el proceso sino que atiende a unas consultas realizadas en internet que no constan en autos.

En la sentencia de instancia se dice:

' ...

En cuanto al interés de los denominados 'créditos rápidos' como los que son objeto de examen en el supuesto de autos, hay que admitir que el interés normal del dinero debe determinarse en función de las características propias de la operación financiera de que se trate, es decir comparándolo con el que las demás entidades de la competencia aplican para un producto similar. En tal sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 .

Sucede que en el presente caso, se ha aportado junto a la contestación a la demanda, como documento n 8 una certificación de la Asociación Española de Micropréstamos, en el que se hace constar que sobre una muestra de 15 empresas el TAE medio es del 2.662%. No obstante, una simple consulta a través de google permite comprobar otros préstamos rápidos en el mercado de otras entidades financieras en los que el TAE aplicado es muy inferior al de los contratos objeto del presente procedimiento (oscilan entre un 17% el más bajo, hasta el 3.952% el más alto), lo que evidencia que el pactado en los contratos objeto de la presente litis resulta claramente superior a la media, y desproporcionado según la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, resultando usurarios, procediendo, en consecuencia, la estimación de la demanda.

En consecuencia, procede, de conformidad con el suplico de la demanda, y con los preceptos invocados en la misma como fundamento de su pretensión, artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura , declarar la nulidad de los préstamos, lo que implica la ineficacia de los mismos que es radical, absoluta y originaria, afectando dicha nulidad a la totalidad de los contratos con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior a los préstamos.'.

De la simple lectura de lo transcrito se evidencia que la Juzgadora para rebatir la documentación aportada por la demandada para justificar lo adecuado del TAE aplicado a sus operaciones por ser el normal en el sector para este tipo de operaciones crediticias, acude a una consulta en Internet de otros microcréditos o créditos rápidos que tienen un tipo de interés notablemente inferior, lo que implica, a juicio de la Sala, una vulneración de las normas procesales que nos imponen la LEC, pues tal se basa en el principio dispositivo y de aportación de parte tanto de los hechos como de las pruebas ( art. 216 y art. 217 LEC), con el alcance y contenido que en relación con la prueba establecen los arts. 281 y ss LEC; de modo que cualquier conocimiento de hechos o de obtención de prueba que verse sobre la cuestión litigiosa obtenida al margen del proceso, vulnera no solo las reglas procesales sino también causan indefensión a las partes que se ven privadas del principio de contradicción y defensa ( art, 24 CE).

El legislador, pese a ello, en atención a la materia objeto del proceso y en otros casos, con carácter general, ha establecido mecanismos para tratar de paliar una deficiente actuación de las partes en materia probatoria, concediendo al Juez la posibilidad, como excepción al principio de práctica de la prueba a instancia de parte, desde la perspectiva de la búsqueda de la verdad material en relación con la cuestión litigiosa:

.- la práctica de determinadas pruebas o de aportación de documentos, dictámenes u otros medios probatorios, cuando así lo establezca la Ley, de conformidad con el art. 282 LEC ( procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores).

.- los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general están excluidos de la necesidad de ser probados ( art.281 nº 4 LEC).

.- advertir a las partes ante la insuficiencia de la prueba propuesta para la resolución del litigio en el trámite de audiencia del juicio ordinario, con los efectos que prevé el art. 429 nº 1 LEC.

Posibilidad a la que, igualmente, se refiere el art. 44 3 nº 3 LEC para el juicio verbal.

.- acordar las oportunas diligencias finales al amparo del art. 435 nº 2 LEC siempre que se den las condiciones en él previstas.

Si ello es así, es evidente que en un proceso como el de autos en el que se trata del ejercicio de la acción de usura, el Juzgador solo cuenta como norma especial con la del art. 319 nº 3 LEC respecto del valor probatorio de los documentos públicos, debiendo ser las partes quienes aporten la prueba, con las facultades, si estima su insuficiencia del art. 429 nº 1 LEC ( audiencia previa) y de las diligencias finales del art. 435 nº 2 LEC, de lo que no se hizo uso, en el caso de autos, pero no usar información obtenida de Internet a través de una búsqueda de Google, y cuya fuente se desconoce, pues no estamos ante la información y publicación de las estadísticas del Banco de España, regladas y de público y notorio conocimiento.

Ahora bien, la consecuencia de tal vulneración lo es la no consideración de la información obtenida así por la Juzgadora, y no la desestimación de la demanda, debiendo analizarse, como se aduce, de igual modo, en su recurso si la pretensión de la parte actora no debió ser estimada.

TERCERO.-La acción de nulidad por usura del art. 1 Ley : los microcréditos.

La cuestión de fondo debatida teniendo en cuenta la delimitación realizada del objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho primero, exige considerar que no es un hecho no controvertido que entre las partes en litigio se celebraron los siguientes contratos:

I.- Contrato suscrito en fecha 21 de enero de 2019

Vencimiento: 5 de febrero de 2019 ( Plazo 15 días)

Principal: 200 euros

Comisión: 35 euros

TAE: 4961%

TIN: 35%

II.- Contrato suscrito el 18 de marzo de 2019

Vencimiento: 9 de abril de 2019 ( Plazo 22 días)

Principal: 330 euros

Comisión: 55 euros

TAE: 1190%

TIN: 22,73%

III.- Contrato suscrito en fecha 1 de mayo de 2019

Vencimiento: 31 de mayo de 2019 ( Plazo 30 días)

Principal: 450 euros

Comisión: 102 euros

TAE: 1101%

TIN: 22,67%

IV.- Contrato suscrito en fecha 16 de diciembre de 2019

Vencimiento: 23 de diciembre de 2019 (Plazo 7 días)

Principal: 750 euros

Comisión: 48 euros.

TAE: 2440%

TIN: 27,43%

V.- Contrato suscrito el 26 de diciembre de 2019

Vencimiento: 5 de enero de 2020 ( Plazo 10 días)

Principal: 360 euros

Comisión: 31 euros.

TAE: 1939%

TIN: 25,83%

VI.- Contrato suscrito el 7 de enero de 2020

Vencimiento: 16 de enero de 2020 ( Plazo 9 días)

Principal: 800 euros

Comisión: 63 euros.

TAE: 2063%

TIN: 26,25%

VII.- Contrato suscrito el 6 de febrero de 2020

Vencimiento: 2 de marzo de 2020 ( Plazo 25 días)

Principal: 800 euros

Comisión: 151 euros

TAE: 1148%

TIN: 22,65%

VIII.- Contrato suscrito el 2 de marzo de 2020

Vencimiento: 1 de abril de 2020 ( Plazo 30 días)

Principal: 480 euros

Comisión: 126 euros

TAE: 1605%

TIN: 26,25 %

( doc. nº 2 a 9 demanda).

Contratos que merecen la calificación de ' microcréditos ' o 'créditos rápidos', al consumo de escasa cuantía sin garantías reales y personales a no ser la propia que ofrezca el prestatario y su situación personal, que se conceden prácticamente de manera automática y, generalmente, mediante contratación a distancia, por cantidades pequeñas de dinero para devolver en un corto periodo de tiempo, los cuales al igual que las empresas que los facilitan no se encuentran bajo el control del Banco de España, que estarían sujetos por su cuantía estarían sujetos a la Ley de Contratos de Crédito al Consumo de 24 de junio de 2011, en su redaccion vigente al momento en el que se concedieron, en la que el límite excluyente se encuentra en un crédito cuyo importe sea inferior a 200 euros ( art. 3 c)), lo que no impide la aplicación a cualquiera de ellos de la Ley de Usura, y respecto de los cuales esta Sala en su sentencia de 21 de setiembre de 2017, siendo demandada quien ahora es apelante en relación con la concesión de de distintos créditos al consumo por internet, solicitados en los años 2012 a 2014 en los que el TAE oscilaba entre 3.000 y 6.000 con un TIN del 35 % , consideró su interés remuneratorio usurario, declarando lo siguiente:

' Y decimos ello en la medida en que encontrándonos ante contratos de préstamo al consumo de escasa cuantía sin garantías reales y personales a no ser la propia que ofrezca el prestatario y su situación personal, que no consta se investigara en el caso de autos, los cuales por la fecha de su concertación entre 2012 y 2014, como admiten las partes, siendo su cuantía en general superior, con alguna excepción, estarían sujetos a la Ley de Contratos de Crédito al Consumo de 24 de junio de 2011, en la que el límite excluyente se encuentra en un crédito cuyo importe sea inferior a 200 euros ( art. 3 c)), lo que no impide la aplicación a cualquiera de ellos de la Ley de Usura , resulta que por sus especiales características al ser préstamos a devolver en escaso plazo, pues el plazo máximo eran 30 días, tienen la dificultad de permitir un cálculo real del TAE por el efecto multiplicador de su formula, por ser periodos inferiores al año, como es el caso, y con ello comparar la bondad del exigido con otros parámetros dentro del mercado para los créditos al consumo y con la información del Banco de España que se centra en relaciones de activo y pasivo de un plazo superior a un año, pese a ello puede decirse que ' los honorarios ' que percibe la hoy apelante, por prestar de manera rápida un pequeño capital, que no son otra cosa que el interés remuneratorio son usurarios, pues como tales se pueden considerar cuando si se presta, como es el caso, la cantidad de 600 euros a 30 días se paga, en diciembre de 2013, 136 euros, esto es un 22,66 % anual ( la tabla del Banco de España recoge 9,84 %), mientras que si dicho importe se percibe en enero de 2014, se abona 158 euros por 30 días, esto es 26,33% ( la tabla del B.E fija 10,66 %), o la de 200 euros por 30 días se abona, en octubre de 2012, 30 euros, esto un 15% anual ( la tabla del B.E fija 10,16 %), o la de 400 euros por 30 días se satisface, en enero 2013, 102 euros, esto un 25,5% anual ( la tabla del B.E fija 10,26 %).., según se deduce de la documental aportada, siendo evidentemente conforme a la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento de derecho precedente tales intereses notablemente superiores al interés normal.

Es más la propia parte apelante admite, como hecho no controvertido, un TAE desorbitado por las razones que alega y un TIN del 35%, igualmente usurario por lo ahora argumentado, sin el hecho de que el contrato carezca de garantías adicionales, o de que su importe sea pequeño siendo también breve el plazo de su devolución, justifique, como se pretende por la parte apelante, el pago de un interés remuneratorio desorbitado, como nos recuerda la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 25 de noviembre de 2015 al analizar un contrato de préstamo ' revolving', y se razona en la resolución recurrida la cual se asume en evitación de inútiles reiteraciones.

Finalmente, no puede pretenderse que cuando se compara el interés nominal( TIN) o el TAE ( el coste total del crédito para el consumidor ( art. 32 LCCC) con el normal del mercado, ello suponga comparar el de la entidad apelante con el de otras que como ellas conceden mini créditos o similares, pues supondría normalizar algo que no se encuentra dentro de parámetros razonables, ni para la apelante ni para otras empresas como ella habiéndose declarado usurario intereses similares, entre otras, a entidades como Cofidis ( A.P. de Asturias, Sec. 4ª sentencia de 19 de julio de 2017 . A.P. de Alicante, sentencia de 30 de marzo de 2017 , A.P. de Madrid, Sec. 11ª sentencia de 10 de marzo de 2017 ) o Banco Cetelem ( A.P. de Asturias, Sec. 4ª sentencia de 25 de enero de 2016 , A.P. de Las Palmas, Sec. 5ª sentencia de 30 de mayo de 2017 y A.P. de Madrid, Sec. 20ª sentencia de 30 de diciembre de 2016 ).

En consecuencia, siendo el interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero sin que se dé una situación de excepcionalidad que lo justifique, cuya prueba le corresponde a la prestamista, en el sentido expresado por el Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 25 de noviembre de 2015 , antes transcrita, no hay duda de que los contratos de préstamos son usuarios y por ello nulos, siendo la consecuencia de tal declaración la obligación del prestatario de devolución del capital prestado, debiendo abonarle la prestamista, esto es la ahora apelante, el importe de los intereses remuneratorios satisfechos, cuyo importe no se cuestiona sea el de 3.121,63 euros, sin que, y en ello asiste razón a la parte apelante, si bien por diversa argumentación jurídica, proceda el devengo a su cargo respecto de dicho importe de los intereses moratorios del art. 1101 Cº Civil desde la interpelación judicial, pues sometidos los mismos al principio de rogación ( art. 218 LECn .), a diferencia de los intereses procesales del art. 576 LECn . que se aplican de oficio, siendo su devengo independiente de que se contenga o no pronunciamiento al respecto en la sentencia condenatoria, resulta que la parte actora en su demanda, tal y como se deduce de su fundamentación jurídica y suplico, no solicita la condena a su abono.'.

Lo así establecido en la citada resolución es plenamente aplicable al caso de autos, viniendo reforzado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, que ha ido evolucionando, fruto de la adaptación a la realidad de la Sociedad en la que las normas se han de aplicar, resumiéndose en su sentencia de 4 de marzo de 2020:

' 1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. '.

La referida sentencia corrobora la decisión que esta Sala adoptó el día 21 de setiembre de 2017, reiterada, si bien con otra entidad prestataria en la sentencia de 24 de enero de 2022, siendo igual criterio respecto de los concedidos por la ahora apelante, mayoritario las Audiencias Provinciales, no constando pronunciamiento al respecto del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, la A.P. A Coruña, Sec. 3ª sentencia de 18 de enero de 2022 y Sec. 6ª sentencia de 29 de diciembre y 1 de junio de 2021; la A.P. Asturias, Sec. 5ª sentencia de 17 de marzo de 2021, Sec.6ª sentencia de 21 de mayo de 2020 y Sec. 7ª sentencia de 26 de marzo de 2021; la A.P. Badajoz, Sec. 3ª sentencia de 16 de julio de 2021; la A.P. Salamanca, Sec. 1ª sentencia de 16 de diciembre de 2021; la A.P. Zaragoza, Sec. 5ª sentencia de 3 de marzo de 2021 y Sec. 4ª sentencia de 15 de enero de 2021; la A.P. Cantabria, Sec. 2ª sentencia de 16 de febrero de 2021; la A.P. Burgos, Sec. 3ª sentencia de 29 de setiembre de 2021; la A.P. Madrid, Sec. 28ª sentencia de 8 de octubre de 2021; la A.P. Granada, Sec. 4ª sentencia de 6 de octubre de 2021, la A.P. Barcelona, Sec. 4ª sentencia de 17 de noviembre de 2021; la A.P. Cantabria, Sec. 2ª sentencia de 16 de febrero de 2021 y la A.P. Valencia, Sec. 11ª sentencia de 24 de marzo de 2021.

La calificación como usurarios de estos contratos en los que su TAE para cuya fijación se tiene en cuenta tanto el tipo de interés nominal (TIN) de la operación, la frecuencia de los pagos (mensuales, trimestrales, semestrales, etc.), las comisiones bancarias y los gastos de la operación, esto es refleja el coste de la operación oscila entre el 4.961% y el 1148 %, mientras que su TIN es lo que se pacta como concepto de pago por el dinero prestado, el tipo de interés nominal, oscila entre el 35% y 22,65 %, es procedente, como razona, y ello lo compartimos, la Audiencia Provincial de Badajoz, Sec. 3ª en su sentencia de 16 de julio de 2021, dando respuesta a los mismos motivos que alega la parte recurrente en nuestro recurso:

' Expuesto lo anterior, y respondiendo a las alegaciones del recurso, comenzamos afirmando que compartimos lo referido en el mismo respecto a que el mercado del microcrédito es distinto del crédito tradicional, va dirigido a colectivos que no pueden acceder a los préstamos tradicionales, su importe es muy pequeño, su plazo de devolución muy breve y su coste muy elevado, y que para determinar si el interés es superior al normal o habitual del mercado hay que acudir a las estadísticas específicas del producto crediticio en concreto, tal y como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo núm. 149/2020 , y que en el caso de los microcréditos no contamos con esas estadísticas públicas, pues las estadísticas del Banco de España recogen los préstamos al consumo con una duración superior a un año y las tarjetas de crédito y revolving.

Ahora bien, sí discrepamos en que, a falta de estadísticas públicas, haya que acudir a las confeccionadas por una asociación privada, como pretende la entidad recurrente, y que en el caso que nos ocupa estemos ante el precio normal del dinero porque el resto de las empresas que conceden microcréditos aplican similares porcentajes de TAE.

En primer lugar, hemos de indicar que el término de comparación apuntado no es válido, lo ha elaborado una asociación privada y con los datos suministrados por sus asociados y no se ha calculado por el órgano supervisor (Banco de España) u otro organismo independiente.

Por cierto, antes de continuar hemos de indicar que no vamos a realizar referencia alguna a esos porcentajes que se afirma aplican esas otras empresas, por una sencilla razón, salvo los documentos expedidos por la AEMIP, documentos núms. 8 y 9, -un estudio comparativo entre algunos de sus asociados y competidores en 2017, de una muestra entre 15 empresas, en el que se recogía una media de TAE del 2662% y una ' estadística de precios' del año 2018, con unas medias simples y unas medias ponderadas conforme al peso del participante en el sector-, nada más se aportó al respecto con dicho escrito, y aprovecha la recurrente, con una técnica procesal totalmente fraudulenta, el escrito del recurso de apelación para insertar, escaneados, los pantallazos de las ofertas de esas distintas empresas -véanse sus páginas 3-7-, pantallazos que son documentos que debieron aportarse en la instancia, y no en esta alzada, y menos aún, del modo en el que se ha hecho.

Además, hemos de añadir que el hecho de que esas otras empresas de microcréditos apliquen similares porcentajes de TAE es una cuestión estadística, pero ello no configura el precio normal del dinero, ni explica una manifiesta desproporción; si todas las empresas dedicadas a este tipo de operaciones crediticias cobran un alto interés, no es sino una constatación de una realidad con un valor estadístico, en modo alguno convalidatorio de tal comportamiento, no cabe normalizar algo que no se encuentra dentro de unos parámetros razonables, ni para la entidad apelante ni para otras empresas como ella; será, pues, un dato objetivo, pero no una explicación convincente de la razón de ser del tipo de interés aplicado.

Y desde luego, que las estadísticas del Banco de España no contemplen específicamente estos préstamos rápidos no es óbice para valorar su condición en relación con los intereses de operaciones de consumo, como se dice en la sentencia de instancia.

Pues bien, examinadas las bases estadísticas del Banco de España que ofrecen la información específica sobre los tipos de interés y/o la tasa anual equivalente (TAE) de las operaciones de crédito en concreto, en u apartado 19.4, observamos, que en 2019 y en relación con los meses de octubre, noviembre y diciembre en los que se conciertan los contratos que nos ocupan, el TAE de los préstamos al consumo de uno a cinco años fue 7,80%, 7,39% y 7,72%, respectivamente, y el de las tarjetas de crédito y revolving fue 19,64%, 19,63% y 19,67%, respectivamente.

Pues bien, aun acudiendo a los tipos más elevados de préstamo al consumo que recogen estas estadísticas, los de las tarjetas revolving, llegaríamos a un tipo de interés entre un 19,63% y un 19,67%. Es evidente que el TAE de los tres contratos que nos ocupan, 3752%, 3870% y 3752% -no olvidamos el efecto multiplicador al ser el crédito por un plazo muy corto de 30 días y no anual-, revelan un interés notablemente superior al normal del dinero.

Y continuando, como para que el interés pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', hemos de comenzar recordando lo evidente, en principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba, es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación; ahora bien, aun cuando las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Entiende la entidad recurrente que el elevado porcentaje del TAE está justificado por las circunstancias específicas del caso y del sector, en particular, el mayor riesgo asumido, si bien no es el único, pues no concede préstamos de forma irresponsable y sin comprobación, y así, se centra en dos aspectos, uno, todos los gastos de gestión y cualquier otro servicio o atención adicional están incluidos en el interés remuneratorio, y así, no hay comisión de apertura o gestión, y sí inmediatez y comodidad para el cliente; y otro, es una prestación de servicios con un elevado coste para la empresa que encarece significativamente el producto, ya sí existen agravios comparativos con respecto a las ventajas de las que disponen las corporaciones bancarias tradicionales, existiendo para ellas un mayor riesgo para la empresa.

Pues bien, estas explicaciones que ofrece la entidad recurrente no son de naturaleza extraordinaria, recordemos lo dicho por el Tribunal Supremo al respecto, la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

No sabemos si la apelante concede préstamos de forma irresponsable o no, pero que esa práctica facilita el sobreendeudamiento y no merece protección lo dice el propio Tribunal Supremo en su sentencia núm. 149/2020 , precisamente invocada en el escrito de recurso.

Además, el hecho de que todos los gastos de gestión y cualquier otro servicio estén incluidos en el precio no quiere decir que no haya comisiones, sino que éstas están incluidas en el precio, aunque no se citen de forma expresa; ello no atribuye ninguna especificad al producto desde el punto de vista de la TAE, pues ésta se calcula teniendo en cuenta todos los costes del préstamo.

En cuanto a que los costes para la empresa son mayores que los de la banca tradicional, está por demostrarse; en cualquier caso, en un análisis ponderado habría que tener en cuenta los menores costos derivados de la inexistencia de oficinas físicas y gastos asimilados.

Ni el hecho de que se trate de préstamos sin garantía y de concesión rápida y sencilla, ni que sea un servicio de financiación alternativa y puntual para personas que no reúnen los requisitos de solvencia habituales son circunstancias que determinen y justifiquen un incremento del precio del préstamo, al menos, un interés desmesurado, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Concluyendo, la TAE establecida era manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso, recordemos unos préstamos de 100, 150 y 300 € llevaban aparejado un importe a devolver de 135, 203 y 405€, respectivamente.'.

Lo hasta ahora razonado determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con las matizaciones realizadas en la presente, pues si bien no se cuenta, en autos, con otra prueba en cuanto el importe del TAE que la certificación de la Asociación Española de Microcréditos ( AEMIP) y un pantallazo de internet de las estadisticas de precios del Sector ( doc. nº 7 y 8 contestación), estos documentos no resultan relevantes, siendo evidente que los TAES que se reflejan como habituales acordes a los aplicados por su asociada, son notablemente superiores a los normales, pues, aun cuando, el Banco de España no publique estadísticas de esta modalidad de préstamo al no estar bajo su supervisión, resulta que sí lo hace para otros préstamos al consumo entre 1 y 5 años de plazo, cuya TAE ponderado para todos los plazos ( 1 a 5 años) oscila para el año 2019 entre el 8,71% y el 7,91% y para el 2020 del 8,41% al 7,93%, no teniendo sentido que incluso su TIN sea superior al interés aplicado a las tarjetas revolving que no superó el 20% en ninguno de estos años.

La consideración de las estadísticas oficiales del Banco de España no implica vulneración alguna respecto de la carga de la prueba, aplicándolas como elemento comparativo el propio Tribunal Supremo, Sala Primera, siendo notoria su divulgación y conocimiento para la ciudadanía.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez López, en nombre y representación de Twinero, S.L., contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 551/20 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 004921. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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