Sentencia CIVIL Nº 630/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 497/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 497/2017 -A
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 65/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eva , Jose Enrique , Fidela
Procurador/a: Marta Sagues Perez, Ana Salinas Parra, Begoña Saez Perez
Abogado/a: Marc Ubeda Sales, Gabriel Turmo Sainz, Gabriela Urbon Shepherd
Parte recurrida: ARRELS CT LLOGUER SA, IGNORADOS OCUPANTES NUM000 NUM001
PLAZA000 NUM002
Procurador/a: Jaume Izquierdo Colomer
Abogado/a: JOSE MARIA ESPAÑOL MOREDA
SENTENCIA Nº 630/2018
Barcelona, 12 de noviembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y D. Angel Manuel
Merchan Marcos, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 497/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 65/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que son recurrentes Jose Enrique ,
Fidela y Eva y apelado ARRELS CT LLOGUER, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador Don Jaime Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Arrels CT Lloguer S.A.U., contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM002 , Escalera NUM003 , NUM000 , NUM001 , de Terrassa, y se Condena a a los Ignorados Ocupantes, identificados como tales Doña Eva , Don Jose Enrique y Doña Fidela ; de la vivienda sita en Terrassa en la PLAZA000 número NUM002 , Escalera NUM003 , NUM000 , NUM001 , a cesar inmediatamente en todo acto de posesión de la vivienda descrita, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, apercibiéndoles de lanzamiento sino desaloja la finca de manera inmediata a dictarse la sentencia; con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la representación de Arrels CT lloguer SA acción como titular de un derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad respecto de un inmueble en aras a recuperar su posesión frente a los ignorados ocupantes del mismo que la vendrían perturbando sin título para ello.

Durante la tramitación del procedimiento fueron identificados como ocupantes del inmueble Eva , Fidela y Jose Enrique , personándose todos ellos en el procedimiento cada uno con su propia representación y asistencia letrada. Al no haberse consignado la caución fijada por el Tribunal se impidió a la parte demandada oponerse a la demanda declarándose los Autos vistos para Sentencia.

En fecha 24 de marzo de 2017 se dictó sentencia que, con estimación de la demanda, condenó a los ignorados ocupantes del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM002 escalera NUM003 NUM000 NUM001 de Terrassa así como a Eva , Fidela y Jose Enrique a cesar inmediatamente en todo acto de posesión de la vivienda descrita no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, apercibiéndoles de lanzamiento si no lo verifican y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación los tres demandados identificados personalmente. La defensa de la Sra. Eva alegó que la sentencia es de imposible cumplimiento respecto de su representada que ya no residiría en el inmueble objeto de Autos. Considera que se ha incurrido en causa de nulidad al impedir su oposición a la demanda al fijar una caución inalcanzable para su defendida así como al fijar la caución de forma solidaria y no individualizada para cada demandado. Subsidiariamente, solicita le sea estimada su demanda de oposición-contradicción.

Por su parte, la defensa de la Sra. Fidela interesa se entre al fondo del asunto y se reconozca su derecho a residir en el domicilio junto a su hija al tener título para ello.

Finalmente, la defensa de la Sra. Fidela alega su imposibilidad de hacer frente a la caución impuesta por el Juzgador así como que fueron requeridos de pago antes de que la resolución fuera firme.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- Excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. Eva .

En primer lugar, la defensa de la Sra. Eva reitera su alegación de presunta falta de legitimación pasiva por haber abandonado la vivienda tras la interposición de la demanda añadiendo que la sentencia deviene en su caso de imposible cumplimiento. La excepción debe ser desestimada. La demanda se dirigió contra los ignorados ocupantes del inmueble y el motivo de que Dª Eva sea parte en este procedimiento es porque era una de las personas que se encontraba perturbando el derecho de propiedad de la parte actora. Fue su hermana Rita quien recibió la demanda como ocupante del inmueble objeto del procedimiento y quien identificó a Eva como ocupante del mismo. Pero es que además, fue ella misma personalmente quien en fecha 15 de junio de 2016 comparece en el Juzgado e identifica como su domicilio el inmueble sito en PLAZA000 nº NUM002 escalera NUM003 NUM000 NUM001 de Terrassa solicitando le fuera reconocido en beneficio de justicia gratuita para actuar en este procedimiento. En consecuencia, siendo ocupante del inmueble en el momento de interposición de la demanda la relación jurídica-procesal quedó establecida de forma correcta.

Por otro lado, manifiesta que ha abandonado voluntariamente la vivienda pero no existe prueba alguna de este hecho, siendo que la Sentencia sí es susceptible de ejecución ya que lo que se pretende es restituir al actor en su derecho de posesión. Desde luego, un mero volante de empadronamiento no implica por sí mismo que la demandada haya devuelto la posesión del inmueble a la actora. No consta ni entrega de llaves ni otro acto de entrega material de la posesión.



TERCERO.- Nulidad por el importe de la caución.

En los recursos de apelación interpuestos por la defensa de la Sra. Eva y del Sr. Jose Enrique se interesa la declaración de nulidad de actuaciones por tres motivos distintos: en primer lugar, por el importe de la caución fijada por el órgano de primera instancia, y en segundo lugar por entender que fueron requeridos de pago antes de su firmeza y, finalmente, porque la misma no fue individualizada.

En materia de nulidad el artículo 225.3 de la LEC exige para apreciar la nulidad de un acto procesal que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Tienen que concurrir ambos requisitos de forma cumulativa.

Analizaremos porque consideramos que en este caso no se puede apreciar ninguna de las causas de nulidad invocada. Debemos tener en cuenta que en este procedimiento se ha ejercitado acción en base al artículo 41 de la Ley Hipotecaria según el cual: las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la LEC, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. El procedimiento para su ejercicio es el juicio verbal del artículo 250.1 7 º con las especialidades que le son inherentes, entre las que se encuentra la fijación de una caución a quien pretenda oponerse a la acción ejercitada.

En cuanto a la cuestión relativa al importe de la caución que fue fijado en la cantidad de 300 €, el punto de partida y origen de este requisito previo a formular oposición a la demanda es el artículo 444.2 de la LEC según el cual: En los casos del número 7 del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley .

La sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de abril de 2015 resume el estado de la cuestión controvertida en un caso similar: 'la caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral a que se refieren los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de modo que, en caso de que no constituya la misma, el Juez debe dictar sentencia 'acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor' ( art.440.2 LEC ); lo que determina el carácter imperativo de la misma, que no puede verse afectado por el hecho de que los demandados litiguen con derecho de justicia gratuita dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 1/96 , de asistencia jurídica gratuita, dicho beneficio sólo abarca la exención del pago de depósitos para recurrir, mas no para interponer demandas, y así viene siendo declarado por el Tribunal Constitucional (sentencias 202/87 (LA LEY 920- TC/1988 ) y 45/02 (LA LEY 4514/2002))'. La citada STC de 25 de febrero de 2002 señala, en concreto, lo siguiente: 'En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos , previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000 ), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada 'demanda de contradicción'. Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC ), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ).

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte'.

Pues bien, en este caso, nos encontramos con que la parte actora interesó que se fijara una caución de 3.000 €. Una vez se personaron las personas identificadas como ocupantes se les dio traslado de esta petición por diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2016, y ello a los efectos de efectuar alegaciones.

Por Providencia de fecha 19 de octubre de 2016 se fijó dicha caución en el importe de 300 € al entender la Juzgadora que la caución propuesta por la parte actora era excesiva mientras que la propuesta por la parte demandada era insuficiente para asegurar los daños y perjuicios que pueda sufrir la parte demandante.

Posteriormente, existiendo varios demandados, se aclara que esta cantidad tendrá un carácter solidario. Esta resolución fue recurrida en reposición al entender la parte demandada que adolecía a estos efectos de falta de motivación y que era excesiva vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada. El Auto que resuelve el recurso desestima las pretensiones de la parte demandada.

A la hora de fijar la caución la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/02 de 25 de febrero (FJ 3º) impone al órgano judicial ponderar tres elementos ( Sentencias de las Audiencias de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 8/6/15 y de Madrid, Sec. 21ª, de 2/2/16 ): 1.- El objeto y contenido de la pretensión ejercitada. Ante todo constatamos que el legislador, salvo renuncia expresa del demandante ( art. 439.2.2º LECivil ) -que no es el caso-, únicamente faculta al tribunal para fijar la cuantía de la caución pero en ningún caso le autoriza a eximir al demandado de su prestación o a establecer una de valor simbólico. Cosa lógica por otro lado si tenemos en cuenta que la acción, tal como anticipamos: a) tiene su fundamento material en el principio de legitimación registral según el cual se presume que el derecho inscrito pertenece a su titular quien además tiene la posesión y b) se articula a través de un proceso de naturaleza sumaria, cuya resolución final no produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada por lo que el interpelado podría instar un nuevo litigio plenario sin cumplimentar el requisito de prestar caución.

2.- Las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales). (...) 3.- La capacidad económica del obligado a prestar la caución.

La ponderación de estos tres elementos nos lleva a desestimar el recurso ya que la cuantía de 300 € es adecuada dada la naturaleza del procedimiento y el equilibrio entre las posiciones de las partes, ya que su fijación no puede llevarse a cabo sólo desde el punto de vista del demandado tal y como pretende hacer el recurrente y, desde luego, la jurisprudencia tanto civil como constitucional ya ha aclarado que la concesión del beneficio a la justicia gratuita no es causa de exención de la caución como expusimos anteriormente.

No se aceptable el argumento de que la caución al fijarse con un carácter solidario atenta contra el principio de seguridad jurídica. Ni es así ni causa ningún tipo de indefensión sino todo lo contrario ya que se permite que uno sólo de los demandados haga frente a la caución pudiendo el resto en ese caso oponerse a la demanda.

Y tampoco es causa de nulidad el hecho de que los demandados hayan sido requeridos de pago antes de resolverse el recurso de reposición frente a la caución. El artículo 451.3 de la LEC determina que el recurso de reposición no tenga efectos suspensivos respecto a la resolución recurrida salvo en aquellos casos en los que la Ley expresamente lo prevea lo que no es el caso. Y tampoco se les ha generado indefensión alguna desde el momento en el cual el recurso fue resuelto antes de dictarse la Sentencia que puso fin al procedimiento.



CUARTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación sin pronunciarse sobre el fondo de la cuestión al no haberse satisfecho la caución antes de la celebración de la vista como exige la Ley procesal. Y ello porque el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procedimientos contemplados en el artículo 250.1-ª LEC el demandado solo podrá oponerse a la demanda si presta la caución fijada por el tribunal, señalando la Ley que si el demandado no compareciera o compareciera pero no prestase la caución el tribunal deberá dictar sentencia acordando las medidas que le hubiera solicitado el actor para la efectividad de su derecho real inscrito.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Eva , Jose Enrique y Fidela contra la sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Terrassa, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.