Sentencia CIVIL Nº 630/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 949/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0820042120188218825

Recurso de apelación 949/2019 -4

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 576/2018

Parte recurrente/Solicitante: Adoracion, Antonia

Procurador/a: MANUEL NEVADO VALCARCEL, MANUEL NEVADO VALCARCEL

Abogado/a: JOSE ÁNGEL GALLEGOS GOMEZ

Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES VIVIENDA RONDA000 NUM000 SANT BOI, SOLUCIONES RÁPIDAS MINIXAGU SORAMI, S.L.

Procurador/a: PEDRO LARIOS ROURA

Abogado/a: JUAN JOSE MILLAN MARTINEZ

SENTENCIA Nº 630/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 21 de septiembre de 2020

Ponente: Juan Bautista Cremades Morant

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 576/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMANUEL NEVADO VALCARCEL, MANUEL NEVADO VALCARCEL, en nombre y representación de Adoracion, Antonia contra y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a PEDRO LARIOS ROURA, en nombre y representación de IGNORADOS OCUPANTES VIVIENDA RONDA000 NUM000 SANT BOI, SOLUCIONES RÁPIDAS MINIXAGU SORAMI, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON PEDRO LARIOS ROURA en nombre y representación de SOLUCIONES RÁPIDAS MINIXAGU SORAMI, S.L, contra LOS IGNORADOS OCUPANTES DE LAVIVIENDA SITA RONDA000, NUM000 DE SANT BOI DE LLOBREGAT y DOÑA Adoracion y DOÑA Antonia, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la mencionada finca, condenando a los ocupantes de la misma a estar y pasar por esta resolución, apercibiéndole de que si no la desaloja en el término legal, será lanzado de ella y a su costa; todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

1.Por la entidad SOLUCIONES RAPIDAS MINIXAGU SORAMI SL, quien afirma ser propietaria de la vivienda sita en la C/ RONDA000, NUM000 de S. Boi de Llobregat, se insta el desahucio frente a la misma, frente a sus ignorados ocupantes, quienes lo hacen sin título que ampare dicha ocupación ni pago de contraprestación alguna por la misma. La citación en la referida vivienda se entendió con Dª Antonia; ésta, junto con Dª Adoracion, se opusieron a la referida pretensión, alegando (1) que la Sra. Adoracion es la propietaria de la vivienda (aparece como tal en el Registro) y que la Sra. Antonia, reside en la misma con autorización de la propietaria, y, por ello, falta de legitimación activa; (2) que en la ejecución hipotecaria 'no se le dio la oportunidad de oponerse por la existencia de cláusulas abusivas...ni se llevó a cabo control de oficio de las mismas' (sic), lo que impediría la inscripción; (3) falta de legitimación pasiva (posesión como propietaria), (4) no cumplirse el presupuesto del art. 250.1.2 LEC (la vivienda no fue 'cedida' en precario) y, por ello, inadecuación del procedimiento; (5) prejudicialidad civil ex art 43 LEC, respecto del procedimiento ordinario.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a Dª Antonia, Dª Adoracion y demás ignorados ocupantes a desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento y al pago de las costas procesales. Frente a dicha resolución se alzan las dos primeras, alegando: (a) nulidad de pleno derecho de la sentencia, pues se resolvió omitiendo la pretensión de que el decreto de adjudicación no reunía las condiciones para ser inscrito como título de propiedad en el Registro de la Propiedad (ni consta que lo haya intentado), por lo que no era válido, cuando la Sra. Adoracion era la titular del derecho real inscrito según el Registro; (b) la falta de 'cesión' le hace reiterar la ausencia de legitimación activa, pasiva y la inadecuación de procedimiento, anunciando incluso una demanda de 'protección del derecho real inscrito'. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio y las resoluciones aportadas con el escrito de oposición al recurso.

No obstante la Sala no puede pasar por alto las descalificaciones, insustanciales y gratuitas, próximas a lo descortés y desagradable, utilizadas en el recurso, ajenas por completo al argumento razonado, ante una sentencia, adelantamos, clara, exhaustiva y motivada, conforme a criterios consolidados en las Secciones 4ª y 13ª de esta Audiencia, dedicadas en exclusiva a esta materia.

2.Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditadas:

1) La entidad actora es propietaria de la referida vivienda, lo que deriva del Decreto de adjudicación de 12.3.2013 dictado en autos de ejecución hipotecaria 459/2007 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 5 de San Boi seguido contra Dª Adoracion, anterior propietaria (doc. 1 dda), en los que ésta no formuló oposición, ordinaria ni extraordinaria.

2) En dicha ejecución se llegó al lanzamiento de dicha ejecutada en 26.6.2014 (doc. 2 dda); no obstante, la misma ocupó la referida vivienda al día siguiente.

3) Ello motivó, por querella frente a la misma, la incoación de diligencias previas 794/2014 seguidas en el Juzgado de Instrucción 1 de San Boi, que finalizaron por sentencia condenatoria por delito de ocupación de inmuebles de 7.10.2016, confirmada en apelación por otra de 23.10.2017 (docs. 3 y 4 dda).

4) Instada la ejecución de la referida sentencia penal, se señaló lanzamiento para el 26.7.2018 (doc. 5 dda); si bien, dicho día abrió la puerta Dª Antonia, quien manifestó que la Sra. Adoracion, había marchado (no residiendo en la vivienda), ocupándolo ella sin título alguno, lo que motivó la suspensión del lanzamiento (doc. 6 dda), y, ello, la formulación de la demanda, que fue desestimada por sentencia de 20.6.2019 del Juzgado de 1ª Instancia 11 de Barcelona.

5) Por Dª Adoracion se formuló demanda de juicio ordinario contra la actora con la pretensión de nulidad del préstamo hipotecario, admitida a trámite en 11.10.2018 (f. 53 y ss, 109 y ss),

3.De tales datos se infiere, en todo caso, que la entidad actora es la poseedora real de la vivienda (decreto de adjudicación y diligencia posterior de lanzamiento de la anterior propietaria). Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC). Es decir, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer( art. 447.2 LEC ).

Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008 , al definir el concepto de precario , 'se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real, no teniendo la inscripción registral carácter constitutivo, de modo que no será preciso que el bien conste inscrito a favor del demandante, sino que bastará con que éste acredite, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, su condición de poseedor real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real); debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...). En orden a su 'título' debe quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada.

Tales requisitos concurren manifiestamente en el presente caso, al concurrir, como se ha dicho, al menos, la posesión real de la finca (auto de adjudicación y lanzamiento), la identidad de la finca, y la legitimación pasiva pues, el ocupante de mero hecho o sin título, en principio, no es el deudor hipotecanteque necesariamente tiene o ha tenido hastala adjudicación poder de disposición sobre la finca con facultades suficientes para constituir la hipoteca, de manera que si lo ocupa, es en función de ese título y no como un tercero que puede tener título legitimo (un arrendatario anterior, por ejemplo) o no tenerlo (es decir, ser de mero hecho o sin título), ex art. 662 LEC,, pero sí lo esel ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó (así como quienes traigan causa de él, en este caso Dª Antonia, quien al recibir la citación ya manifestó que ocupaba la vivienda sin título alguno).

4.En orden a que en la ejecución hipotecaria 'no se le dio la oportunidad de oponerse por la existencia de cláusulas abusivas...ni se llevó a cabo control de oficio de las mismas' (sic), lo que impediría la inscripción, baste decir aquí que produjo la preclusionde la posibilidad de valorar la posible o eventual abusividad de cláusulas contractuales, pues parece incontestable que es la entrega de la posesión el hitoprocesal hasta el cual es susceptible de revisarse las cláusulas (En la ejecución hipotecaria se llegó al lanzamiento de dicha ejecutada en 26.6.2014, doc. 2 dda); y baste citar ahora

a) La STJUE de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15, declara que la protección del consumidor no es absoluta, y en particular, que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU: C: 2009: 615, apartado 41).

b) La Doctrina del TS consolidada; así la STS 414 de 14.7.2015 (citada per STS 139 de 1.3.2017) que lo establece hasta el momento de la entrega del immoble con el testimonio del Decreto de adjudicación,

c) Aunque la STC de 28.2.2019 varía esta doctrina, en su sentencia nº 31/2019 de 28 de febrero, relativa a la interpretación del artículo 24.1 de la Constitución española ha establecido que, para ser respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado, si no se ha realizado, con anterioridad el examen de la eventual nulidad por abusiva de alguna cláusula que fundamenta la ejecución, el juzgador puede y debe hacerlo, de conformidad con la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A., y Jesús Gutiérrez García del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no haya concluido, entendiendo, de esta manera, que continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente (at. 675 LEC).

d) Finalmente, la sentencia nº 463/2019, de 11 de septiembre, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en el fundamento jurídico 8º, apartado 11, también señala que sus pautas se contraen a los procedimientos 'en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente'.

e) También el legislador en la Ley 1/2013 - incidente extraordinario - y la LCI.

En fin, ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo

5.Se reitera la inadecuación de procedimiento, por cuanto la vivienda no fue 'cedida en precario'. Ciertamente, existía una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión 'cedida en precario' que utiliza el precepto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento', lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7º - art. 41 LH-) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4ª y 13ª de esta AP (de lo que se hace eco la resolución recurrida) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced', ausencia de título).

La STS 30.6.2009 define el concepto de 'precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'; concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión 'sin' título, lo cual comprende la posesión 'sin' la voluntad y 'contra' la voluntad del poseedor real; el TS se ha pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según la concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008, 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, y las que se dirán, entre otras; Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009, 8 de marzo de 2013, 21 de junio de 2013, 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013, 4 de julio de 2013,.....). No ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión.

La sentencia del TS de 11/11/2010 señala por su parte: ' El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'. Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión 'cedida en precario', pero, a pesar de contemplar y aplicar el art. 250.1.2 parte del concepto 'tradicional' de precario. En este sentido, también la STS 13.10.2010 .

6.Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Adoracion y Dª Antonia contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.