Sentencia Civil Nº 631/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 963/2009 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 963/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 83/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 631/2010

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREÍA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 83/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí, a instancia de DETRITUS, S.L. contra Dª. María Inmaculada , MAS TANCAT, S.L., PROVAGRA, S.L. y D. Martin ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. LLOVET PÉREZ, en nombre y representación de DETRITUS, S.L., contra Martin , María Inmaculada , MAS TANCAT, S.L. y PROVAGRA S.L. debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra".- Las costas procesales derivadas de la demanda interpuesta contra Martin se imponen a la parte demandante.- Las costas procesales derivadas de la demanda interpuesta contra María Inmaculada , MAS TANCAT S.L. y PROVAGRA SL., se imponen de oficio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO : Para una adecuada resolución de la cuestión litigiosa, cabe efectuar las stes consideraciones fácticas: 1) En fecha 1 de julio de 2004, la parte actora adquirió el derecho de vuelo del edificio sito en Sant Cugat del Vallés, nºs NUM000 y NUM001 , edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, en escritura de 22 de Octubre de 2002, otorgando la escritura de venta todos los propietarios , reunidos en Junta Universal, por el precio de 162.273€ a repartir entre los distintos propietarios en proporción a su coeficiente de propiedad, percibiendo los correspondientes cheques y, para lo que aquí importa, y dentro de las obligaciones de las partes , en el apartado 4º aparecía que el plazo para la ejecución de las obras sería el que estableciera la licencia municipal, que tendría que solicitarse en el plazo de los seis meses siguientes a la firma de la escritura, y en el quinto aparecía que eran de cargo del comprador todos los gastos necesarios para la modificación del título de Propiedad Horizontal, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad.

2) Pretendida la inscripción en el Registro de la Propiedad, el Sr Registrador, en fecha 19 de Noviembre de 2004 suspendió la inscripción, por defecto subsanable, y asimismo por ser de interés en el litigio, expresaba que la entidad nº 5 aparecía inscrita a nombre del hoy demandado, D Martin y Dª Alicia , personas distintas de la otorgante " Taiga gestión y Control de Promociones Inmobiliarias S.L, y que el artc 17 de la Ley Hipotecaria impedía la inscripción de títulos traslativos del dominio, que se opongan al inscrito con anterioridad, aunque éste sea de fecha posterior, y que aquellos habían comprado el día 4 de octubre de 2004 y presentado el día 24 de dicho mes y año y teniendo toda entidad de una propiedad horizontal el correspondiente derecho de vuelo , mientras no se privatice el mismo, era necesario que los titulares registrales actuales reconozcan y ratifiquen la venta objeto del documento que se califica, y que existía el defecto de no fijar la duración del plazo máximo del derecho del vuelo, conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 18 de Noviembre de 2002, quedando la duda si caducaba caso de no solicitar la licencia de obras en el plazo.

3) Taiga Gestión y Control de Promociones Inmobiliarias S.L, vendió la entidad nº5 a favor de D Martin y Dª Alicia , en escritura pública de fecha 4 de octubre de 2004, ( folios 325 y stes), por el precio de 250.000 €, y en el Expositivo II se hacía constar que mediante escritura otorgada el día 1 de julio de 2004, la totalidad de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n0s NUM000 y NUM001 de Sant Cugat, había vendido y transmitido a la sociedad Detritus el derecho de vuelo del referido edificio, para que ésta edifique sobre la última planta, las viviendas que estime oportuno y autorizasen las disposiciones urbanísticas municipales.

4) El día 4 de marzo de 2005 , el Ayuntamiento de Sant Cugat, concedió licencia de obras, estableciendo que el término para iniciar las obras era de un año desde la notificación de la licencia, disponiendo de 24 meses para finalizarlas, que el 8 de Marzo de 2006 se había solicitado una prórroga, que no llegó a resolverse y el 9 de marzo de 2009 se aprobó resolución declarando caducada la licencia.

5) Interpuesto acto de conciliación, a fin de que los comuneros otorgasen escritura de subsanación, según el borrador que se adjuntaba como doc 6, se celebró con avenencia entre los presentes y sin ella entre los ausentes.

6) En la fecha prevista para la escritura, 16 de octubre de 2008, el demandado D. Martin rehusó su firma, compareciendo la Sra Lucía , el Sr Primitivo y la mercantil Club Vall d'Or, S.A.

7) La demanda origen de las actuaciones además de contra el recurrido, se dirigió contra Mas Tancat S.L, Dª María Inmaculada y Provagra S:l, a fin de que se reconociera el dominio de la actora y se condenara a los demandados a otorgar escritura de subsanación de conformidad con lo exigido por el registro de la propiedad, y según el doc 3 que se acompañaba al escrito rector, con el fin de que se pudiera inscribir el derecho de vuelo. Aquellos tres se allanaron.

En el doc 6 de la demanda, borrador de la subsanación , entre otras, aparecía que se aprobaba y consentía la subsanación y complemento de escritura, que en el plazo máximo de seis meses , la actora modificaría el proyecto que motivó la concesión de la licencia municipal, y en el IV que se establecía un plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo de 10 años.

8) D. Martin , tras complementarse el suplico, y ser admitida la demanda se opuso, y tras hacer consideraciones en torno a la cuantía, adujo que el demandado carecía de legitimación "ad processum", que no fue la Comunidad de propietarios quien vendió le derecho de vuelo, sino los comparecientes en la escritura de venta, careciendo aquella de personalidad jca, que él no compareció como vendedor, sino la empresa que se lo vendió a él, y que esta era a la que tenía que haberse demandado, que resultaba extraño que no se demandara a BBV Argentaria S:A que figuraba también en la nota registral como acreedora, que nos hallábamos ante un derecho real con trascendencia registral, que era errónea la acción que se ejercitaba, pues él no discutía el derecho de vuelo, sino que el actor carece de acción contra él, por no haber sido parte del negocio jurídico y que existía abuso de derecho, pues pretendía que se le concediera un plazo de diez años, cuando en la escritura era el plazo que se concediera para la licencia de obras, y que era abusivo el pretendido, cuando se había acordado uno, y que lo que tenía que subsanarse era concretar si el incumplimiento de seis meses en solicitar la licencia comportaba o no la caducidad del derecho de vuelo. Finalmente consideraba que la actora no había cumplido y, por tanto, tampoco estaba legitimada para el ejercicio de la acción.

9) La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, desestima la acción declarativa del dominio, al estimar que no aparecía que el demandado realizara acto contrario al mismo, o impidiera su ejercicio, y en relación a la segunda, es también rechazada , pues considera que al no intervenir el Sr Martin en el documento de Julio de 2004, no se le podía compeler a realizar una nueva escritura pública, y que él no se había subrogado en las obligaciones asumidas por Taiga, y que en el suplico ni si quiera se especificaba el contenido de la escritura de subsanación y que además se pedía que se citara al resto de las partes del contrato, pretensión que afectaba a personas a las que no se había demandado.

10) Frente a dicha resolución interpone la actora el presente recurso, en el que , en síntesis, expone: que el Sr Martin , con anterioridad a la demanda nunca había reconocido su derecho de vuelo, entendiendo que se había allanado en la oposición, que existía error en la valoración de la prueba y se había vulnerado el artc 16 de la Ley Hipotecaria, pues conocía la venta del derecho de vuelo, que el resto de propietarios había prestado su conformidad, introduciendo, incluso modificaciones, que la obra no pudo llevarse a cabo porque los vendedores hicieron imposible la firma de la escritura, y que lo único que pretendía es que la escritura se subsanase para poder ser inscrita, no estando para ello legitimado el anterior propietario, que el Código civil de Cataluña establece un plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo de 30 años, y que si el Juez estimaba que si en algún punto no estábamos ante una subsanación, podía haber exceptuado el mismo de que se considerase otorgado el consentimiento. Que no era de aplicación la sentencia de 10 de mayo de 1999 , al no tratarse de un supuesto similar, pues el demandado le reconoce el derecho de vuelo, que aportó el doc nº 6 como escritura cuya firma se pretende, que tampoco había imprecisión del resto de codemandados que además se allanaron, que existía incongruencia del fallo , con sentencia de imposible cumplimiento y vulneración del artc 218 de la LEC, pues la sentencia le reconoce el pleno derecho de vuelo, mas no hace mención de su derecho a inscribir, conforme al artc 16 L.Hipotecaria,, sin referirse a qué sucede con su derecho o si la actora puede o no empezar las obras, y que diferente es que hubiese declarado la nulidad del la venta, por falta del consentimiento de uno de los contratantes.

SEGUNDO : En relación con las objeciones que se consignan en la resolución, compartida alguna de ellas por el recurrido, sobre las personas demandadas y escritura de subsanación , debe señalarse que es claro que, aun cuando no se precisase en el suplico, era la que figuraba como doc 6, se acompaño a la conciliación y es la debatida en los autos, y en relación a la obligación de otorgarla, la condena se reduciría a los que fueron demandados, estimando que no solo no consta que el resto extrajudicialmente hayan mostrado oposición a la pretensión aquí ejercitada, sino que algunos expresamente la han aceptado, todo ello sin perjuicio , de los inconvenientes que pueda encontrar la parte, en el caso de que todos los que deban prestar su consentimiento, no lo hagan y a los que obviamente no alcanzara la ejecución forzosa, al no haber sido llamados a la litis.; en relación a la existencia de hipoteca, se admitió que la misma estaba satisfecha.

En cuanto a acción ejercitada, se debatió si el demandado había o no cuestionado el dominio del derecho de vuelo de la demandante. Y, aun cuando expresamente afirmaba que no lo negaba, no puede desconocerse que tal declaración se pedía en función de que pudiera tener acceso al Registro de la Propiedad, y con la conducta del demandado , negando su colaboración, incluso manteniendo que la demandante había incumplido, sí que se impedía su acceso y el ejercicio de aquel, por lo que era claro el interés y la necesidad de plantear el litigio, máxime cuando el demandado no cuestionaba en los autos la bondad de la suspensión llevada a cabo por el Sr Registrador, en aplicación del artc 17 de la Ley Hipotecaria, que la escritura de venta llevada a cabo por la Comunidad de Propietarios, en Junta Universal, contemplaba la inscripción, y el demandando, aun cuando negara que tuvo conocimiento de ello, no era así, pues era conocedor de la misma , al consignarse en su propia escritura de compraventa ( folio 347 vto y 348,) haciéndose constar el Notario otorgante, fecha y nº de protocolo, que se había leído y suscrito por los adquirentes , enterados de su contenido y aprobándola.

Por el demandado, los motivos fundamentales de oposición se concretaron en afirmar que carecía de legitimación, extremo que acoge la sentencia , por no haber intervenido en la escritura de venta que se permite subsanar. Pero la Sala no comparte la decisión, por cuanto es la aquiescencia del demandado la que exige el Registrador para llevar a cabo la inscripción, ahora suspendida, sin que , como antes se ha dicho, en el pleito se haya cuestionado esta decisión, ni se haya alegado nada de su incorrección, por lo que mal puede afirmarse ahora que la legitimación la tendría su transmitente, además de que la que consta como vendedora del derecho de vuelo, es la Comunidad de Propietarios, esto sí , reunida en Junta Universal, al necesitarse el consentimiento de todos los comuneros para la venta de un elemento común , como el vuelo, que había de privatizarse y no pretendiéndose una nueva venta, sino una subsanación de la ya realizada, el demandado que ahora sí forma de la Comunidad de Propietarios debe colaborar a efectos de la inscripción, no entendiendo, tampoco, como puede ser él, quien alegue un abuso de derecho en la parte contraria, cuando es él único que se niega a colaborar en que la parte actora, pueda ejercitar un derecho que adquirió y que pagó a los integrantes de la Comunidad, escudándose en que entonces el no formaba parte y por ello no intervino en la venta, cuando en el caso de que caducara, él como integrante de la Comunidad se vería beneficiado, y cuando en su venta ya no pagó nada por el mismo, pues ya se hace constar que la Comunidad lo había transmitido.

Finalmente indicar que porque se haya consignado un plazo para el ejercicio de diez años, ello no es sinónimo de un cambio en la escritura , cuando el mismo Registrador pide que se aclare y se diga cual era el referido plazo, el resto de Comuneros consiente en que se subsane y se ponga que por aquel periodo, que no se estima abusivo, porque así lo quieren el resto de comuneros, no es desmesurado en relación al legal permitido, y tampoco se puede alegar que la actora incumpliese, cuando no estaba claro y de ahí que se pidiera aclaración del plazo de ejercicio.

TERCERO: Lo anterior conduce a estimar la demanda, si quiera el fallo no será exactamente coincidente con lo pedido, y ello unido a la complejidad y dudas, aconseja no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Detritus S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de Rubí, en los autos de juicio ordinario 83-2009, de fecha 20 de julio de 2009, debemos revocar dicha resolución y en su lugar estimando en parte la demanda que aquella interpuso contra Dª María Inmaculada , Mas Tancat S.L, Provagra S.L y D Martin , debemos condenar y condenamos a los expresados demandados a que otorguen la escritura de subsanación , cuyo borrador se acompaño como doc 6, de conformidad con lo exigido por el Registrador de la Propiedad, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.