Sentencia Civil Nº 631/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 517/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 517/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 597/2009

S E N T E N C I A núm. 631/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 597/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de RCI BANQUE. SA SUCURSAL EN ESPAÑA quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L, Ruperto Y Socorro , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ruperto Y Socorro contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de mayo de 2010 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Ramón Daví Navarro, en nombre y representación de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L., D. Ruperto y Dª Socorro :

1º) Declaro resuelto el contrato de arrendamiento financiero suscrito en su día entre RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y los demandados PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L., D. Ruperto y Dª Socorro .

2º) Declaro la titularidad de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, sobre el vehículo furgoneta marca RENAULT modelo TRAFIC COMBI 9 29, matrícula ....HHH y número de bastidor NUM000 .

3º) Condeno a PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L. a la inmediata restitución del vehículo objeto de arrendamiento financiero furgoneta marca RENAULT modelo TRAFIC COMBI 9 29, matrícula ....HHH y número de bastidor NUM000 , en condiciones de poder ser dispuesto por parte del arrendador, es decir, libre de cargas y con todos los documentos necesarios (permiso de circulación, ficha técnica con todas las inspecciones de vehículos que conforme a la normativa del Ministerio de Industria se hayan tenido que haber pasado, impresos de transferencia exigidos por la Jefatura Provincial de Tráfico para su transferencia), debidamente firmados, debiendo asumir en caso contrario, el coste de las actuaciones que el arrendador deba de realizar para suplir tales omisiones del arrendatario (reparaciones, inspecciones técnicas, alzamiento de cargas, etc.).

4º) Condeno conjunta y solidariamente a PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L., D. Ruperto y Dª Socorro al pago de las cuotas vencidas e impagadas, con sus intereses de demora, impuestos, gastos y comisiones de devolución, todo ello a 5 de diciembre de 2008; más en concepto de indemnización, el capital pendiente de amortizar y que asciende en total a la cantidad de 15.780,70 euros (QUINCE MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS).

5º) Condeno conjunta y solidariamente a PROMOCIONES ECOLOGICAS SAMSEGUR, S.L., D. Ruperto y Dª Socorro al pago de las costas del presente procedimiento. ...'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ruperto Y Socorro y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticuatro de octubre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el juicio ordinario registrado con el nº 597/2009 seguido a instancia de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra PROMOCIONES ECOLÓGICAS SAMSEGUR, S.L., en situación procesal de rebeldía, DON Ruperto y DOÑA Socorro , sobre resolución de contrato de arrendamiento financiero leasing y reclamación de cantidad, que estima sustancialmente la demanda y declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero suscrito entre las partes, declara la titularidad de la actora sobre el vehículo furgoneta marca Renault modelo Trafic Combi 9 29, matrícula ....HHH , condena a la entidad codemandada a la inmediata restitución de dicho vehículo y condena a la misma 'conjunta y solidariamente' con los otros codemandados a pagar a la actora 'las cuotas vencidas e impagadas, con sus intereses de demora, impuestos, gastos y

comisiones de devolución, todo ello a 5 de diciembre de 2008; más en concepto de indemnización, el capital pendiente de amortizar y que asciende en total a la cantidad de 15.780,70 euros', con imposición de costas, interponen recurso de apelación Don Ruperto y Doña Socorro en solicitud de que se 'dicte nueva Sentencia que revoque la dictada en 1ª Instancia y declare que la deuda de mis mandantes con la actora asciende a la cantidad de 2.719,84 euros en concepto de cuotas impagadas, más 144,24 euros por las comisiones de devolución y los intereses legales correspondientes. Subsidiariamente para el improbable supuesto que no se tenga en cuenta lo anteriormente manifestado solicitamos a la Sala de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona modere o suprima tanto los intereses de demora como las cláusulas de penalización', al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado: 'dictar sentencia por la que se DECLARE, de acuerdo con la condición 8ª apdo a) del condicionado General suscrito por los ahora demandados:

1.- La resolución del contrato de arrendamiento financiero suscrito en su día entre RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y los demandados PROMOCIONES ECOLÓGICAS SAMSEGUR, S.L., Ruperto y Socorro .

2.- La titularidad de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA sobre el vehículo furgoneta marca RENAULT modelo TRAFIC COMBI 9 29 matrícula ....HHH y número de bastidor NUM000

Y se condene a PROMOCIONES ECOLÓGICAS SANSEGUR, S.L.,

1.- A la inmediata restitución del vehículo objeto del arrendamiento financiero vehículo furgoneta marca RENAULT modelo TRAFIC COMBI 9 29 matrícula ....HHH y número de bastidor NUM000 , en condiciones de poder ser dispuesto por parte del arrendador, es decir, libre de cargas con todos los documentos necesarios (permiso de circulación, ficha técnica con todas las inspecciones de vehículos que conforme a la Normativa del Ministerio de Industria se hayan tenido que haber pasado, impresos de transferencia exigidos por la Jefatura Provincial de Tráfico para su transmisión), debidamente firmados, debiendo asumir, en caso contrario, el coste de las actuaciones que el Arrendador deba realizar para suplir tales omisiones del arrendatario (reparaciones, inspecciones técnicas, alzamiento de cargas, etc.).

se condene conjunta y solidariamente a PROMOCIONES ECOLÓGICAS SAMSEGUR, S.L., Ruperto y Socorro

2.- Al pago de las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de la interposición de la presente demanda, más las comisiones de devolución, más el capital pendiente de amortizar y los intereses devengados hasta el 5 de diciembre de 2008 que suma todo ello la cantidad de 17.231,53-euros (DIECISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES EUROS) más los correspondientes intereses de demora que se devenguen, al 2% mensual, de acuerdo con lo estipulado en el apartado Condiciones Generales del contrato, cláusula 6ª, de la anterior cantidad, por el periodo en que se mantenga en mora.

3.- Indemnizar al Arrendador en las cantidades señaladas, en concepto de daños y perjuicios por la resolución del contrato, teniendo en cuenta la depreciación que sufre este tipo de bienes, y de conformidad con lo pactado por las partes en el Contrato, en la Cláusula 8ª a), por el periodo que se mantenga en mora, corresponderá una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente al ' importe del coste pendiente de amortizar en concepto de indemnización', importe que se determinará en Ejecución de Sentencia.

3.- Todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento al demandado por su temeridad y mala fe'.

Los codemandados D. Ruperto y Dª Socorro comparecieron y contestaron a la demanda solicitando que 'se dicte sentencia en la que se recojan las posiciones expresadas en este escrito, desestimando parcialmente la demanda presentada por la adversa, condenando a mis representados al pago de la cantidad de 2.719,84 euros en concepto de cuotas impagadas de los meses de marzo de 2008 a octubre de 2998, más 144,24 euros por las comisiones de devolución y los intereses legales correspondientes. Subsidiariamente para el improbable supuesto que no se tenga en consideración lo anteriormente solicitado, se solicita a SSª que de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil se moderen los intereses moratorios así como se elimine la cláusula penal por abusiva, y subsidiariamente en caso de no considerar abusiva la cláusula penal igualmente proceda a la moderación de la misma'.

La codemandada PROMOCIONES ECOLÓGICAS SAMSEGUR, S.L. no compareció dentro del plazo legal por lo que fue declarada en rebeldía por providencia de fecha 23 de noviembre de 2009, en la que se convocaba a las partes a la audiencia previa.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia contra la que interponen recurso de apelación D. Ruperto y Dª Socorro en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alegan los apelantes en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en esencia, que 'entiende esta parte que de haber una Sentencia condenatoria, la misma tendría que condenar a mis representados, como fiadores, al pago de 2.719,84 eros en concepto de las cuotas impagadas, más 144,24 euros por las comisiones de devolución y los intereses legales correspondientes', (alegación primera), y, subsidiariamente, que se modere los intereses moratorios y asimismo la supresión o moderación de la cláusula de penalización (alegación segunda).

TERCERO.-El litigio entre las partes tiene su origen en el impago por la arrendataria financiera de las cuotas de amortización correspondientes, desde marzo de 2008 a noviembre del mismo año, del contrato de arrendamiento financiero, leasing, suscrito en fecha 6 de septiembre de 2006 entre la actora y la entidad codemandada, siendo fiadores solidarios Don Ruperto y Doña Socorro , lo que estos no niegan a pesar de que no se acompaña el anexo II del contrato, que por remisión se dice que deberá utilizarse en caso de ser varios los fiadores, y solo figura en la documentación aportada como fiador Don Ruperto , y el objeto del recurso de apelación, como ya ocurriera en la primera instancia, se circunscribe a si, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas de amortización, la resolución del contrato lleva consigo, además de la restitución o devolución del vehículo objeto del mismo y la obligación de pagar las cuotas debidas hasta la efectiva devolución, conforme a lo pactado (aunque los codemandados comparecidos la circunscriben hasta octubre de 2008), la obligación por parte de los demandados de pagar, asimismo, el capital pendiente de amortización y los intereses de demora que se devenguen, más una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente al ' importe del coste pendiente de amortizar en concepto de indemnización'.

Y en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 2010 , 'La jurisprudencia, muy reiterada en este tema, tal como recuerda la sentencia de 14 de diciembre de 2004 , ha dicho sobre el concepto de leasing , en sentencias de 28 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 2000 : institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial, es un contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base en los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil ( S. de 26 de junio de 1.989 ). Además, desde un punto de vista legislativo y como definición auténtica, hay que tener en cuenta lo que proclama la Disposición Adicional séptima en su apartado primero de la Ley

de 29 de julio de 1.988 , que dice que tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financieroaquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario. Por otra parte en el apartado octavo de dicha disposición adicional se dice que las Sociedades de ArrendamientoFinancierotendrán como objeto social exclusivo la realización de operaciones de arrendamientofinancieroprevista en la presente disposición. Doctrina que han seguido sentencias posteriores; entre otras, de 21 de noviembre de 1.998 , 2 de diciembre de 1.998 , 20 de noviembre de 1.999 , 19 de enero de 2.000 .'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2007 dice que 'El contrato de arrendamientocon opción de compra o arrendamientofinanciero, conocido como leasing; «institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial» ( Sentencia de 20 de julio de 2000 , con cita de la de 28 de noviembre de 1997 ), es un contrato atípico por el que una empresa especializada cede el uso de un producto -que ella no ha producido sino que ha sido adquirida de un tercero- en arrendamientoal usuario, con la opción de compra, finalizado el arrendamiento, por un precio, normalmente muy bajo (en este sentido, y por todas, Sentencia de 14 de diciembre de 2004 ). Se trata pues, de un «contrato complejo y en principio atípico

regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base a los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil ( S. de 26 de junio de 1.989 ), que además, nada tiene que ver ni con la compraventa a plazos, ni con el préstamo de financiación a comprador ( Sentencias de 14 de diciembre de 2004 , 4 de abril de 2002 y 19 de julio de 1999 ), figuras con las que a veces ha sido confundido, ya que la finalidad del leasing, es decir, su función económica que constituye su causa no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financierospara adquirir, desde un principio, la propiedad de bienes muebles o inmuebles, disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, por una entidad financiera, la cual, al margen de los beneficios fiscales que se les reconocieron desde la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su Disposición Adicional séptima , se constituye a cambio en acreedora de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero, consistente en el abono periódico de cuotas -calculadas en función de la amortización del precio y remuneración por el demérito que el uso acarreará a los bienes-, incluyéndose necesariamente una opción de compra a su

término, en favor del usuario, con un valor fijo que suele corresponder al resto de precio pendiente de amortizar, y que no impide calificar el contrato como de arrendamientofinancierocon independencia de que su montante no se corresponda con el importe de cada cuota ( Sentencias de 4 de junio y 21 de diciembre de 2001 ).'.

Y sigue diciendo esta última Sentencia 'Lo esencial para el aspecto que nos ocupa es que, tratándose de un contrato atípico ( Sentencias 26 de junio de 1989 y 2 de diciembre de 1998 ), que, sin perjuicio de la normativa imperativa, ciertamente escasa, sobre obligaciones y contratos, se rige esencialmente por sus propias estipulaciones, convenidas por las partes en aras al principio de autonomía de la voluntad -aunque se trate, como es el caso, de contratos de adhesión en el que la voluntad del usuario se limita a aceptar las condiciones redactadas por la empresa financiera-, debe hacerse notar que en el caso de autos han sido las partes las que han querido regular las consecuencias del incumplimiento contractual, incorporando al condicionado general el apartado VII que lleva por rúbrica 'Consecuencias del incumplimiento', en donde la sociedad de leasing regula específicamente las consecuencias del incumplimiento de la usuaria de su deber de abonar las cuotas. En efecto, la cláusula 7.2 contemplala situación de incumplimiento contractual por parte del arrendatario y a las consecuencias para supuesto del impago de cualquiera de ellas, que en este caso se contraen a la posibilidad de exigir el cumplimiento, y reclamar tanto el importe de las vencidas, como el de las futuras (cláusula de vencimiento anticipado, apartado a) estipulación 7.2) o la resolución del contrato, con restitución inmediata de los bienes, pero, -y esto es lo esencial- 'dejando a salvo su derecho a exigir el pago de las cuotas debidas e impagadas más

el importe de los intereses de mora', pacto de posibilidad doble que, como acertadamente apreció la Audiencia, no pugna en nada con la libertad consagrada en el art. 1255 del Código Civil , pues además se concilia perfectamente con la naturaleza y finalidad de este contrato, antes expuestas, toda vez que el hecho de que el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas, legitime a la arrendadora para optar por la resolución, y pedir la inmediata devolución de los bienes, se compadece perfectamente con dejar para después la reclamación de las cuotas adeudadas hasta esa fecha, ya que es un hecho no discutido que hasta entonces el uso y disfrute de los bienes correspondió a la entidad usuaria, y ese uso y disfrute también debe compensarse conservando la arrendadora el derecho a percibir la contraprestación pactada. Debe insistirse en el hecho de que la opción de compra es sólo eso, una facultad, cuyo ejercicio, llegado el momento, puede interesar o no al arrendatario. Ello lógicamente no supone que no haya gozado de la cosa en arrendamiento, y precisamente para retribuir ese goce y disfrute se destinan las cuotas periódicas. Hasta que se ejercita la opción de compra el contrato se desenvuelve como si de un arrendamientode cosa se tratase; el ejercicio de la acción resolutoria por el arrendador propietario no le impide exigir el pago de las rentas devengadas hasta ese momento por el uso del bien; incluso el hecho de no reclamarlas junto con la resolución no implica suponga que no se puedan reclamarse después, sea en arrendamientocomún, o en

el de inmuebles, ya que, la acumulación objetiva de ambas acciones - artículo 40.2 de la LAU de 1994 , y ahora el vigente artículo 438.3ª de la LEC 1/2000 - es sólo facultativa, no siendo infrecuente prescindir de esa posibilidad y formular sólo acción de desahucio de inmueble por falta de pago, reservando la reclamación de las rentas debidas hasta esa fecha para un pleito declarativo posterior. A mayor abundamiento, tampoco es cierto que al condenarse al pago de las cuotas devengadas hasta la fecha de la resolución se esté rehabilitando un contrato ya resuelto, pues los derechos de la financiera no se extinguen con la resolución contractual y retirada del bien financiado, sino que se extienden al pago del importe de los efectos o rentas vencidas e impagadas, hasta el momento de la restitución, que es a lo que se contrae el fallo de la Audiencia, que, aunque parcialmente estimatorio de la demanda, ha sido consentido por la parte actora.'.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial dicha en el caso que resolvemos ha de llevar a la desestimación de la principal pretensión articulada en el recurso de apelación, sobre todo si se tiene en cuenta que la Sentencia recurrida no condena al pago de las cuotas impagadas hasta la efectiva restitución del bien sino hasta el 5 de diciembre de 2008, con lo que se conforma la demandante que, conforme a lo estipulado en la cláusula 8ª de las Condiciones Generales del contrato, titulada 'Incumplimiento', optó por la facultad concedida al arrendador de 'Resolver el contrato, exigiendo la devolución del bien arrendado y el pago de las cuotas vencidas e impagadas, hasta la entrega efectiva del bien, con sus intereses de demora, impuestos, gastos, comisiones de devolución y demás conceptos que procedan, más en concepto de indemnización, el importe del coste pendiente de amortizar', y hasta dicho mes de diciembre se señala en la Sentencia de primer grado la cantidad por comisiones de devolución, sin que en dicha fecha conste que hubiera sido entregada la furgoneta, a cuya inmediata restitución fue condenada la entidad codemandada.

CUARTO.-Por lo que hace a la petición subsidiariamente articulada relativa a la moderación o supresión tanto de los intereses moratorios como de la cláusula penal, comenzando por esta última hemos de señalar que habiendo sido objeto de especial petición, como apartado 3 del suplico de la demanda, la Sentencia recurrida condena, en base al apartado 2 del suplico, al pago de 12.257,47 euros, sin que, sin embargo, como se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 , sea dable la moderación de dicha indemnización pactada para caso de incumplimiento de su obligación de pago de las cuotas de amortización por el arrendatario.

Pues dice dicha Sentencia, referida a un supuesto de arrendamiento financiero, que 'Tampoco se permite moderar la cláusulapenalcuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

22. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que, como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable ' cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusulapenal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusulapenalen caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulaspenalespor retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

23. En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 diciembre , ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusulapenalmoratoria (...)'. En el mismo sentido la 61/2009, de 19 de febrero, según la que 'la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penalesmoratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)'.'.

Y por lo que hace a los intereses consta que los estipulados en la cláusula 6ª son del 2% mensual, esto es, el 24% anual, hemos de decir que no obstante haber venido la jurisprudencia admitiendo la moderación de dicho tipo de intereses, los moratorios, cuando los mismos sean considerados abusivos, no puede considerarse a la entidad arrendataria como consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Crédito al Consumo , a los efectos previstos en dicha ley, por cuanto cabe presumir que adquirió el bien para su actividad empresarial o profesional, y, consiguientemente, no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.4 de la misma, atendida la finalidad de los intereses moratorios que queda dicho que señala la jurisprudencia 'los interesesde demora no tienen la naturaleza jurídica de interesesreales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.' ( S.T.S. de fecha 2 de octubre de 2001 ), y aunque el tipo de interés pactado para los intereses moratorios del 24%, puede considerarse como un cláusula abusiva conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Primera, I. 1.3ª, in fine, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , sin embargo, priva de la condición de usuario a la arrendataria en el artículo 1.3 de esta ley , y, consiguientemente, también a sus fiadores por cuanto siguen la de la fiada, con lo que, al estar prevista dicha moderación para los consumidores, de cuya cualidad carecen los apelantes, aunque en la actualidad debe entenderse, en vez de la moderación, la supresión tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 14 de junio de 2012 que en el Fallo dice, en su apartado 2), que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otra leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DON Ruperto y DOÑA Socorro contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el juicio ordinario registrado con el nº 597/2009 seguido a instancia de RCI BANQUE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA contra PROMOCIONES ECOLÓGICAS SAMSEGUR, S.L., en situación procesal de rebeldía, DON Ruperto y DOÑA Socorro , sobre resolución de contrato de arrendamiento financiero y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.