Sentencia CIVIL Nº 631/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 614/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00631/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: CA

N.I.G.36038 47 1 2019 0301938

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2019

Recurrente: ZYXEL COMUNICATIONS IBERIA SL

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: GEMMA GAYA FARRE

Recurrido: Ángel, HOLA 24 HORAS COMUNICACIONES SL

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ,

Abogado: RAMON OZORES CANELLA,

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 614/2021

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 501/2019

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez (Presidente)

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benitez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA Nº 631/21

En Pontevedra, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación tramitado con el núm. 614/2021, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 501/2019 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante la demandante ZYXEL COMMUNICATIONS IBERIA, S.L., representada por el procurador Sr. Vidal Ruibal y asistida por la letrada Sra. Gaya Farre, y apelado el codemandado D. Ángel, representado por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistido por el letrado Sr. Ozores Canella. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2021, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que estimando íntegramente la pretensión ejercitada en esta demanda por 'Zyxel Communications Iberia SL.' frente a la mercantil 'Hola 24 Horas Comunicaciones SL' condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 332.418,02 €, más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad. De esta cantidad total deberá abonar de forma solidaria con D. Ángel la cantidad de 5.859,65€.

Que estimando parcialmente la pretensión ejercitada en esta demanda por 'Zyxel Communications Iberia SL.' frente a D. Ángel condeno al demandado a abonar solidariamente junto con la demandada 'Hola 24 Horas Comunicaciones SL' la cantidad de 5.859,65€ del total de 332.418,02€ reclamado. Sin que proceda expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2021 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, el recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda interpuesta por ZYXEL contra el administrador único de HOLA 24 HORAS COMUNICACIONES, S.L., D. Ángel, condenándolo a pagar la cantidad de 332.418,02 euros, más intereses y costas.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 24 de mayo de 2021 y en el que interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente tras lo cual con fecha 10 de junio de 2021 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida.

1.- La entidad ZIXEL COMMUNICATIONS IBERIA, S.L. (en adelante ZIXEL), ejercita una acción de reclamación de 332.418,02 €, por incumplimiento contractual, al amparo de los arts. 1089, 1091 y 1254 y ss. del Código Civil y 339 del Código de Comercio, contra la mercantil HOLA 24 HORAS COMUNICACIONES, S.L. (en lo sucesivo HOLA 24), y, acumuladamente, una acción de responsabilidad por deudas ex art. 363.1, letra e), en relación con los arts. 365 y 367, todos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, frente a D. Ángel, en su condición de administrador único de la mercantil HOLA 24, en reclamación de la cantidad que esta última entidad adeuda a la actora.

2.- Más concretamente, la pretensión se fundamenta en los siguientes hechos:

1º Con fecha 01/06/2015, la entidad ZYXEL COMMUNICATIONS IBERIA, S.L. (en adelante, ZYXEL), dedicada al comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes, suscribió con la empresa AUTRONIC COMUNICACIONES, S.L. (en adelante, AUTRONIC), que en aquel entonces formaba parte del grupo KIOM, al que también pertenece la demandada HOLA 24, un contrato que tenía por objeto el suministro de determinados productos informáticos de ZYXEL a AUTRONIC para que ésta, a su vez, los vendiese a varios operadores de telecomunicaciones en España.

2º Pocos días después, y dado que la actividad de AUTRONIC únicamente contemplaba la instalación de productos para telecomunicaciones y no para su venta, AUTRONIC solicitó a ZYXEL que el suministro de los productos se hiciera a otra empresa del grupo, la aquí demandada, HOLA 24, cuya actividad era la intermediación en el comercio de productos relacionados con actividades tecnológicas. A partir de ese momento, ZYXEL comenzó a suministrar productos a HOLA 24, sin que las partes formalizasen un contrato por escrito, de modo que ZYXEL suministraba los productos a HOLA 24, quien, a su vez, se los suministraba a AUTRONIC, que era la que se encargaba de la instalación al cliente final, mientras que, por lo que se refiere a la facturación, ZYXEL facturaba los productos suministrados a HOLA 24 quien, a su vez, facturaba a AUTRONIC, aplicando un margen.

3º La relación entre ZYXEL y HOLA 24 transcurrió con normalidad hasta que, a mediados de 2017, HOLA 24 comenzó a retrasarse en el pago de las facturas, incurriendo en sucesivos incumplimientos que, tras el impago de la factura de fecha 25/01/2018 y con vencimiento el 31/05/2018, la suma adeudada ascendió a 332.418,02 €, sin que hayan tenido éxito las gestiones extrajudiciales realizadas para el pago.

4º La información patrimonial facilitada ha permitido constatar que, al tiempo de contraerse la deuda, y, por tanto, cuando realizó los pedidos de los productos de telecomunicaciones que se reclaman, e incluso antes, probablemente desde el ejercicio 2016, la sociedad se encontraba incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) TRLSC, puesto que: a) con un capital social de 3.009,00 €, en el ejercicio 2017 sufrió pérdidas tan significativas (95.731,33 €) que provocaron un patrimonio neto negativo (-33.782,65 €); b) en los ejercicios 2016 y 2017, la sociedad HOLA 24 ha contabilizado en el inmovilizado intangible una partida de ' trabajos realizados por la empresa para su activo', por 85.742,26 y 78.093,28 €, respectivamente, que en principio no parece cumplir los requisitos para su activación contable, por lo que todo apunta a que HOLA 24 estaría en causa de disolución con anterioridad al 31/12/2016; c) en cualquier caso, es lógico pensar que las pérdidas del ejercicio 2017 se hayan ido generando de manera proporcional durante el ejercicio y, en ese supuesto, aun sin considerar que estén incorrectamente contabilizados los activos generados por la propia empresa, se podría estimar que la sociedad entraría en causa disolución entre finales de junio y finales de agosto, dependiendo de si se cumplen los requisitos contables para la activación del crédito fiscal que se realizó en 2017 por un importe de 31.910,45 €.

5º No obstante ser consciente de que la sociedad HOLA 24 estaba en causa de disolución con anterioridad a la fecha en la que hizo el primer pedido que resultó impagado -11/09/2017-, D. Ángel, administrador único de la mercantil, en lugar de promover la disolución ordenada de la sociedad, hizo dejación de sus funciones, absteniéndose de actuar conforme prevé el art. 365.1 TRLSC, lo que determina su responsabilidad solidaria ex art. 367.1 LCS.

3.- La mercantil HOLA 24 se allanó a la demanda, admitiendo la existencia y cuantía de la deuda reclamada. Por su parte, el codemandado D. Ángel, sin cuestionar su condición de administrador único de HOLA 24 y el hecho de que la sociedad pudiese encontrarse incursa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2017, es decir, a fecha 31/12/2017, se opone a la acción ejercitada ex art. 367.1 TRLSC por los siguientes argumentos:

1º ZIXEL no sólo conocía perfectamente la situación económica de HOLA24, sino que tuvo una participación activa en el desbalance patrimonial, por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, nos hallamos ante un supuesto que excepciona la aplicación del art. 367.1 TRLSC. Así, se afirma: a) entre ZYXEL y HOLA 24 (y AUTRONIC) existía un proyecto de negocio común, que iba mucho más allá de la relación cliente/proveedor; (ii) fruto de esa relación, ZYXEL tenía mucho más conocimiento de HOLA 24 que el habitual que un proveedor pueda tener de su cliente; (iii) ZYXEL frustró el proyecto común decidiendo operar con AUTRONIC cuando esta compañía se vendió en febrero de 2018, provocando un fuerte daño a HOLA 24 y aprovechándose de los esfuerzos y de los recursos empleados por ésta al comienzo del proyecto.

2º HOLA 24 no se encontraba en causa de disolución en el momento en que contrajo las deudas impagadas con la actora. Las cuentas del ejercicio 2016 revelan unas cifras positivas y, respecto del ejercicio 2017, aunque arrojaron un resultado negativo, el resultado no se conoció hasta su elaboración y aprobación en marzo de 2018. Respecto de las partidas controvertidas se explica que las que se recogen en las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017 por ' trabajos realizados por la empresa para su activo' se corresponden con el proyecto denominado TECALIA, hallándose correctamente activados según criterios contables de aplicación, y lo mismo sucede con la partida correspondiente al crédito fiscal por las pérdidas contables del ejercicio 2017, de manera que, se insiste, no fue hasta la elaboración y aprobación de las cuentas de 2017 cuando se constató la existencia de la causa de disolución.

3º En particular, se sostiene que TECALIA era un proyecto cierto, existente, con un equipo técnico, con medios de proyección, con clientes, proveedores, un negocio ambicioso, rentable, razonable y con futuro, en el que participaba ZIXEL. Perspectivas que, sin embargo, se frustraron con motivo de la venta de AUTRONIC a una multinacional, lo que motivó que, como quiera que a pesar de las reiteradas peticiones de HOLA 24, la demandante no había modificado el contrato a favor de ésta, perdiese importantes clientes y contratos en favor de AUTRONIC, con el consiguiente impacto negativo en su volumen de facturación e impidiendo que pudiera destinar los recursos que el proyecto TECALIA precisaba, a lo que se unió el abandono de dicho proyecto por parte de ZIXEL.

4º Subsidiariamente, para el caso de que se admitiera que la causa de disolución ya concurría al cierre del ejercicio 2017, se alega que la responsabilidad solidaria únicamente alcanzaría a los pedidos realizados en enero de 2018, cuyo importe asciende a 5.859,65 €.

4.- Centrado el debate en la acción de responsabilidad por deudas sociales, la sentencia expone la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para el éxito de dicha acción, para después analizar la prueba practicada, a la luz de la cual considera acreditado:

1º En fecha 01/06/2015, ZYXEL suscribió un contrato de suministro con la empresa AUTRONIC, la cual formaba parte del grupo 'Kiom' al que pertenecía también HOLA 24. El objeto de ese contrato era el suministro de determinados productos a AUTRONIC para que ésta a su vez los vendiese a varios operadores de telecomunicaciones en España. Días después de la firma de ese contrato AUTRONIC le solicitó a ZYXEL que el suministro de los productos se hiciese a HOLA 24, cuya actividad, entre otras, era la intermediación en el comercio de productos relacionados con actividades tecnológicas. Desde ese momento, la actora comenzó a suministrar productos a la demandada sin que se formalizase nunca un contrato por escrito entre ambas; la actora facturaba esos productos a la demandada quien a su vez facturaba a AUTRONIC, aplicando un margen.

2º La actora, dada la estrecha relación que mantenía con HOLA 24, conocía en todo momento la situación financiera de la demandada y, por tanto, también cuando ésta realizó los pedidos reflejados en las facturas impagadas.

3º Tanto la activación de las partidas de gastos en el ejercicio 2016 (85.742,26 €) y en el ejercicio 2017 (78.093,28 €), contabilizados por la demandada como ' trabajos realizados por la empresa para su activo', como la activación del crédito fiscal por las pérdidas contables del ejercicio 2017, cumplen los requisitos y condiciones establecidos, respectivamente, en la Resolución de 28 de mayo del 2013 del ICAC y en la Resolución de 9 de febrero de 2016 del ICAC, de forma que las cuentas anuales de ambos ejercicios son correctas y reflejan la imagen fiel de la empresa, lo que supone que, primero, el ejercicio 2016 finalizó con fondos propios positivos (61.948,68 €) superiores a la mitad del capital social (1504,50 €), y, segundo, que, aun cuando el resultado del ejercicio 2017 fue negativo, con un patrimonio neto de -33.782,65 €, ello se pone de manifiesto una vez realizadas las cuentas anuales, sin que existan motivos para afirmar que el administrador tuviera conocimiento o fuera consciente de esta situación, y por ende, de que la sociedad se encontraba en causa de disolución hasta ese momento.

5.- No obstante considerar probado que ZIXEL conocía la situación de HOLA 24, la sentencia se centra en la segunda cuestión y, con base en las premisas fácticas y jurídicas expuestas, toma la fecha del cierre del ejercicio 2017 como referencia para afirmar el momento a partir del cual el administrador demandado no podía desconocer la existencia de una causa de disolución que le obligaba a actuar conforme dispone el art. 365 TRLSC, por lo que declara su responsabilidad solidaria con la sociedad respecto del importe de los pedidos realizados con posterioridad a esa fecha y que se corresponden con las facturas nº 180050 de fecha de pedido 24/01/2018 por importe de 5.000,33 € y la factura nº NUM000 de fecha de pedido de 25/01/2018 por importe de 859,32 €, o sea, la cantidad de 5.859,65 €.

6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos, si bien los dos últimos giran en torno a la apreciación de la prueba y la supuesta falta de consistencia técnica del informe pericial presentado de adverso para adverar la corrección de las cuentas anuales:

1º Irrelevancia del conocimiento por parte de ZIXEL de la situación económica de HOLA 24 para la aplicación del art. 367 TRLSC.

2º Error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de la normativa contable, que demostraría la incorrecta activación de la partida correspondiente a ' trabajos realizados por la empresa para su activo' durante los años 2016 y 2017 y del crédito fiscal por las pérdidas contables del ejercicio 2017, y, por tanto, que la sociedad HOLA 24 se encontraba en causa de disolución desde, al menos, el 31/12/2016.

3º Subsidiariamente, aunque se atendiese exclusivamente a la contabilidad de HOLA 24, el examen de sus propios libros revela que la compañía ya se encontraba en causa de disolución desde junio de 2017, situación que el administrador tenía el deber de conocer, correspondiendo en todo caso al demandado la carga de probar que la sociedad HOLA 24 no se encontraba en causa de disolución cuando se efectuaron los pedidos impagados.

7.- Nótese que la sentencia no desestima la acción ex art. 367.1 TRLSC por el supuesto conocimiento que ZIXEL hubiere tenido sobre la situación económica de HOLA 24 ni por la pretendida implicación en el desbalance patrimonial (al contrario, estima parcialmente la acción), por lo que, no habiéndose impugnado la sentencia por la parte demandada, con carácter subsidiario para el caso de que se acreditarse la existencia de una causa de disolución previa al nacimiento de la obligación, la Sala no puede entrar sobre esta cuestión so pena de incurrir en incongruencia. Por consiguiente, la discusión queda circunscrita a determinar si se ha probado o no el presupuesto fáctico contemplado en el art. 363.1 e) TRLSC.

SEGUNDO.- La acción de responsabilidad por deudas: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

8.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.

9.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

10.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad 'ex lege' ( STS nº 977/2000, de 30 de octubre), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS nº 981/2001, de 26 de octubre de 2001, y nº 977/2000, de 30 de octubre).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

11.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS nº 158/2004, de 1 de marzo, destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas.

12.- Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege' y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

13.- La STS nº 961/2003, de 20 de octubre, aclaraba a este respecto:

'(...)tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital', e indica, también, que dicha responsabilidad ha sido destacada por la STS de 16 de julio de 2002 , la cual los considera ' autores de una conducta antijurídica', a los que se 'impone una responsabilidad sanción', como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, ' la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 '.

14.- No obstante, pocos días antes, la STS nº 942/2013, de 16 de octubre, ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:

'puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación.'

15.- Este matiz se reitera en las SSTS nº 118/2006, de 16 de febrero, y nº 343/2006, de 6 de abril. La primera razona:

'Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA , adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL- no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad-'.

16.- Y la segunda resolución insiste en la misma línea:

'Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de 'responsabilidad cuasi objetiva' ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores.'

17.- La STS nº 458/2020, de 30 de junio, resume la doctrina general aplicable en la materia:

'29.El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a:

1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o

2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

'30. Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal, huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que:

1) El artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria 'siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso.

'31. Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento de la obligación de promover la disolución o de cumplimiento tardío y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra la sociedad y contra los administradores que han incumplido la obligación.

'32. Tal responsabilidad tiene ciertas peculiaridades ya que, como afirma la reciente sentencia número 124/2010, de 12 marzo : 'no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley] ( SSTS de 28 de abril de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001 , y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 )'.

'33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado de 'responsabilidad objetiva' o de 'responsabilidad cuasiobjetiva', no alteran su naturaleza para transformarla en 'sanción' , como lo prueban:

1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores.

2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

'34. Esta naturaleza es la que proclama la sentencia número 205/2008 de 1 diciembre al afirmar que: 'La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del artículo 262.5 LSA , puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999 ).'

'35. También la sentencia número 500/2007, de 14 mayo afirma que: 'es una acción de responsabilidad ( SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad ( STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos ( SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores'.

'36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como 'sanción', llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril , en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de 'pena' cuanto a 'reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA ( Sentencias de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras).

'37. En idéntico sentido la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre , afirma que 'no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente.

'38. En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 marzo : 'La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios ( arts. 1 LSA y 1 LSRL), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal.'

18.- En el mismo sentido pueden citarse las SSTS nº 173/2011, de 17 de marzo; nº 407/2011, de 23 de junio; nº 818/2012, de 11 de enero; nº 395/2012, de 18 de junio; nº 414/2013, de 21 de junio; nº 560/2013, de 7 de octubre; nº 590/2013, de 15 de octubre; nº 736/2013, de 3 de diciembre; nº 367/2014, de 10 de julio; nº 446/2014, de 6 de septiembre; nº 246/2015, de 14 de mayo; nº 456/2015, de 4 de septiembre; nº 1 de junio de 2016; nº 27/2017, de 18 de enero; nº 144/2017, de 1 de marzo; nº 650/2017, de 29 de noviembre; nº 716/2018, de 19 de diciembre; y nº 420/2019, de 15 de julio, que recuerda:

'2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367LSC, se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367LSCgenera una acción diferente de las previstas en la propiaLSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367LSCno es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-.

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Josefina, Natividad y Juliana , la responsabilidad del art. 367LSCno es cuasi-objetiva, sino una 'responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa.'

19.- Con posterioridad, también pueden citarse las SSTS nº 601/2019, de 8 de noviembre, nº 193/2020, de 25 de mayo, nº 212/2020, de 29 de mayo, y nº 215/2020, de 1 de junio, entre otras.

20.- Como recuerda la STS nº 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

21.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS nº 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que ' es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC)'.

22.- La referida sentencia aborda un supuesto en el que la deuda reclamada nació en 2005 y la causa de disolución aparece a partir de 2007 y en los años sucesivos. Si la sociedad hubiera estado en causa de disolución en el momento de contraer la deuda, hubiera obligado a los administradores a cumplir los concretos deberes que le imponen actualmente los arts. 365 y 366 LCS: (i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; (ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en la celebración de la junta; y (iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. Pero -continúa la sentencia-, ' [N]inguno de estos deberes les eran exigibles a los administradores demandados porque la sociedad deudora no se hallaba en causa de disolución en el momento de contraer la sociedad la deuda frente a la actora'.

23.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS nº 585/2013, de 14 de octubre, y nº 731/2013, de 2 de diciembre).

24.- Y la STS nº 212/2020, de 29 de mayo, después de recalcar en que lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es que hubiera nacido después de la causa de disolución, destaca que lo relevante es el nacimiento y no el vencimiento de la obligación:

'Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término.'

25.- La STS nº 291/2021, de 11 de mayo, aborda el diferente régimen de la obligación nacida del acaecimiento de una condición resolutoria expresa y de la obligación restitutoria propia de la resolución por incumplimiento contractual ex art. 1124CC, a efectos de la responsabilidad solidaria del administrador por las deudas sociales, y concluye:

'9.- Si el acreedor social opta por exigir a la sociedad deudora el cumplimiento de la obligación social derivada de un contrato, cuando esta obligación ha sido incumplida, no cabe duda de que la fecha de perfeccionamiento del contrato determina la fecha de la obligación social a efectos de decidir, en aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, si es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución y, por tanto, para decidir si el administrador social responde solidariamente de la obligación social.

10.- La fecha de nacimiento de la obligación del contratante incumplidor no puede depender de que el contratante cumplidor opte por uno u otro remedio de los previstos en el art. 1124 del Código Civil. En ambos casos, a efectos del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, hemos de entender que la obligación ha nacido cuando se suscribió el contrato. No puede ser de peor condición el contratante que opta por exigir el cumplimiento de la obligación que el que opta por exigir la resolución y la consiguiente restitución de prestaciones. Tanto más cuando el contratante cumplidor puede optar por exigir al incumplidor el cumplimiento de la obligación y, si este resultare imposible, ejercitar el ius variandi y optar por la resolución. Resulta absurdo que esta última opción supusiera una mejora de su situación en la aplicación del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capitalrespecto del que se ha limitado a ejercitar la acción para exigir el cumplimiento de la obligación contractual.

11.- Además de lo anterior, la naturaleza de la resolución resultante del ejercicio de la facultad prevista en el art. 1124 del Código Civiles diferente de la que resulta del cumplimiento de una condición resolutoria. En el régimen del art. 1124 del Código Civilno existe propiamente un 'hecho resolutorio' que determina automáticamente el cumplimiento de una condición y la consiguiente resolución de la obligación condicional. El supuesto de hecho del art. 1124 del Código Civiles la existencia de una obligación preexistente derivada de un contrato sinalagmático, que resulta incumplida, y dos remedios distintos que se conceden al contratante cumplidor frente al incumplimiento de esa obligación: exigir el cumplimiento o ejercitar la facultad resolutoria.

12.- La resolución con base en el art. 1124 del Código Civilno es consecuencia automática del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria expresa, sino que es una consecuencia directa, por más que sea facultativa, del incumplimiento de la obligación prevista en un contrato sinalagmático, del que constituye un efecto natural, como lo constituye también la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación en forma específica.'

26.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex legese sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas.

27.- En el presente caso, la existencia de la deuda no suscita duda dado que ha sido reconocida en todo momento por la entidad deudora, que se allanó a la demanda, y por el propio administrador demandado. De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por la demandante, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si el demandado incumplió el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad.

28.- De entrada, como punto de partida y de conformidad con la doctrina sentada en la STS nº 291/2021, hemos de fijar el nacimiento de la obligación, o, más propiamente, de las distintas obligaciones, en las fechas en que se entregaron los distintos pedidos de material informático, lo cual, de conformidad con las facturas emitidas, tuvo lugar el 14/09/2017, 11/09/2017, 25/10/2017, 30/10/2017, 28/11/2017, 24/01/2018 y 25/01/2018 (cfr. docs. 17 a 23 de la demanda).

29.- Por consiguiente, para generar la responsabilidad del administrador de la sociedad, la causa de disolución, caso de acreditarse, deberá ser anterior a la indicada fecha de 11/09/2017, o, en su caso, a las sucesivas fechas que se dejan apuntadas.

30.- Como se ha indicado, a la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban al administrador único D. Ángel a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 363.1 LSC, la parte actora alude a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, prevista en el art. 363.1 e) TRLSC.

31.- Recordemos que si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la STS nº 363/2016, de 1 de junio, ' solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas'.

32.- La reciente STS nº 202/2020, de 28 de mayo, señala en relación con la trascendencia de las cuentas anuales a los efectos que nos ocupan:

'4.1. El art. 34 del Código de comercioimpone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán 'el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria'. Estas cuentas, según el mismo precepto, 'deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279a 284 LSCy 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1LSC). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, 'cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados' ( arts. 280y 281 LSC).'

33.- La STS nº 215/2020, de 21 de junio, en relación con la valoración del patrimonio social, a los efectos de dilucidar si se ha producido la merma que el art. 363.1 e) TRLSC considera determinante del nacimiento de la obligación de promover la disolución, razona:

'3.1. Como dijimos en la sentencia 363/2016, de 1 de junio , la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

Al tiempo de producirse los hechos relevantes de este pleito, estaban ya en vigor las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio. En concreto, tras establecer el art. 35.1, párrafo primero CComque 'En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto', el art. 36.1CCom, al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al 'Patrimonio neto':

'c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

'A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo'.

Por su parte, la disposición adicional primera de esta Ley autorizaba al gobierno para que, mediante Real Decreto, aprobara:

'a) El Plan General de Contabilidad, así como sus modificaciones y normas complementarias; en concreto, las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, al objeto de desarrollar los aspectos contenidos en la presente Ley. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en las Directivas Comunitarias y teniendo en consideración las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. Las normas reglamentarias podrán adaptar el contenido de los documentos integrantes de las cuentas anuales, a fin de conseguir la necesaria armonía con los que presenten los grupos de sociedades que apliquen las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea...'.

En cumplimiento de esta habilitación legal, se dictó elReal Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en su art. 4.3 recoge una definición de 'patrimonio neto' coincidente con la que figura en el art. 36.1,c) CCom.

Junto al patrimonio neto, como concepto contable claramente diferenciado, figura en el apartado b) de este último precepto el de los 'pasivos', que se definen así:

'b) Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones'.

En términos similares se pronuncia el art. 4.2 del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, antes citado.

3.2. De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del 'pasivo' no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto.

[...] En definitiva, 'patrimonio neto' y 'pasivo' son masas patrimoniales claramente diferenciadas. El primero, integrado por capital, reservas y resultado del ejercicio, constituyen fuentes de financiación propias de la sociedad, externas en unos casos (capital) e internas en otros (reservas, resultado ejercicio). Refleja el valor de los bienes y derechos aportados por los socios a la compañía. El 'pasivo' está integrado por obligaciones de pago a terceros y, como tales, sus elementos constituyen fuentes de financiación ajena de la sociedad. Ambas masas patrimoniales constituyen conjuntamente la estructura financiera de la sociedad cuyo valor monetario conjunto se corresponde con el valor de la masa patrimonial que integra el activo (estructura económica de la empresa) -con arreglo a la ecuación activo=patrimonio neto+pasivo-. Lo que vale tanto como decir que el 'patrimonio neto' tiene un valor monetario equivalente a la diferencia entre el valor del activo y el valor del pasivo. Dicho en otros términos, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. En términos de legalidad contable, el patrimonio neto constituye el valor o 'riqueza' de los propietarios de la sociedad, es decir, la parte que correspondería a los socios una vez realizados los activos y liquidados los pasivos de la empresa.'

34.- En nuestro caso, la nota simple informativa expedida por el Registro Mercantil demuestra que la sociedad elaboró y presentó las cuentas anuales desde su constitución hasta el ejercicio 2017, incluido. Asimismo, la legalización de los libros se remonta a 2010 (doc. 29 de la demanda).

35.- El examen de las cuentas anuales del ejercicio 2017, en las que se contienen también los datos correspondientes al ejercicio 2016, revela:

PATRIMONIO NETO Y PASIVO EJERC 2017 2016

A) PATRIMONIO NETO -33.782,65 61.948,68

A-I) Fondos propios -33.782,65 61.948,68

I. Capital 3.009,00 3.009,00

1. Capital escriturado 3.009,00 3.009,00

III. Reservas 58.939,68 48.674,47

1. Reserva de capitalización 3.357,51 2.032,98

2. Otras reservas 55.582,17 46.641,49

VII. Resultado del ejercicio -95.731,33 10.265,11

B) PASIVO NO CORRIENTE 123.717,39 123.717,39

I. Provisiones a largo plazo

II. Deudas a largo plazo 123.717,39 123.717,39

1. Deudas con ent de crédito 123.717,39 123.717,39

C) PASIVO CORRIENTE

III. Deudas a corto plazo 273.304,53 316.981,13

1. Deudas con ent de crédito 273.237,04 316.981,13

3. Otras deudas a corto plazo 147,50

V. Acreedores comerciales 815.593,25 380.191,35

1. Proveedores 468.667,65 288.583,30

2. Otros acreedores 148.925,88 91.608,05

CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS ABREVIADA

1. Importe neto cifra de negocio 1.394.751,68 1.640.824,67

3. Trab rzdos por la emp para su activo 78.093,28 85.742,26

4. Aprovisionamientos -852.371,02 -1.286.584,64

5. Otros ingresos de explotación

6. Gastos de personal

7. Otros gastos de explotación

A) RESULTADO DE EXPLOTACIÒN -115.040,83 26.003,63

C) RDO ANTES DE IMPUESTOS -127.641,78 13.245,30

20. Impuestos sobre beneficios 31.910,45 -2.980,19

D) RESULTADO DEL EJERCICIO -95.731,33 10.285,11

36.- De acuerdo con estas cuentas, la entidad HOLA 24 cerró el ejercicio 2016 con un patrimonio neto positivo de 61.948,68 € y unos beneficios netos de 10.285,11 €, mientras que, al final el ejercicio 2017, las cifras eran de -33.782,65 € y - 95.731,33 €, respectivamente, por lo que es claro que, a fecha 31/12/2017, la mercantil se encontraba incursa en causa de disolución.

37.- Sin embargo, la demandante cuestiona la regularidad de dichas cuentas, argumentando que tanto en las de 2016 como en las de 2017 se han activado incorrectamente, en el Inmovilizado Intangible', subapartado 'Aplicaciones Informáticas', sendas partidas en concepto de 'trabajos realizados por la empresa para su activo', por importe de 85.742,26 € y 78.093,28 €, respectivamente, y, además, en el ejercicio 2017, se ha activado, también indebidamente, un crédito fiscal por pérdidas contables por un total de 31.910,45 €. Partidas cuya revisión determinaría que HOLA 24 ya se hallaba en causa de disolución, como mínimo, desde diciembre de 2016.

38.- Comenzando por el primer concepto, la actora no discute la existencia del proyecto TECALIA ni que los gastos corresponden a dicho proyecto, sino la activación de los gastos derivados de dicho proyecto, alegando que tales gastos -la mayoría referidos a nóminas de trabajadores- no pueden encuadrarse dentro de lo que la normativa contable define como 'Aplicaciones Informáticas' ni, en su caso, como 'Desarrollo', ya que no se cumplen los requisitos exigidos a tal efecto.

39.- Con carácter previo, cumple señalar que el denominado proyecto 'TECALIA', en cuyo diseño trabajaba HOLA 24, es una plataforma web que pone en contacto a los profesionales vinculados a servicios técnicos de instalación, reparación y mejoras de Internet, telecomunicaciones, energía, iluminación, climatización y fontanería, con los clientes que desean recibir sus servicios. Dicho proyecto se empieza a desarrollar en 2016 (la primera publicación difundida por HOLA 24 para captación de profesionales y clientes se remonta al 20/12/2016) y continua a lo largo del año 2017 (en marzo hay una reunión de seguimiento del proyecto en la que se concreta el estado de desarrollo en relación a captación de colaboradores, evaluación y mejoras de procedimientos, conocimiento de los colaboradores, preparación de contrataciones, prioridades en relación a captación de colaboradores, mejoras en web, mejoras del modelo y mejoras en el registro), y se abandona a principios de 2018 ante la situación económica de la empresa, que impide destinar más recursos.

40.- Los gastos vinculados al Proyecto se activan en la cuenta contable '2060000002 APLICACIONES INFORMATICAS-TECALIA, de la contabilidad de HOLA 24 (así se recoge en el apartado 4. INMOVILIZADO MATERIAL, INTANGIBLES E INVERSIONES E INMOBILIARIAS, epígrafe INMOVILIZACIONES INTANGIBLES de las cuentas de los ejercicios 2016 y 2017). La evolución de dichos gastos es la siguiente (cfr. el dictamen pericial del Sr. Domingo en relación con los anexos 20 y 21 del mismo):

Concepto 2016 2017 2018 Total

Desarrollo 28.449,01 5.161,76 474,98 34.085,75

Personal 73.605,1 70.311,07 17.120,78 161.037,03 Otros 74,31 2.620,45 1.538,41 4.233,17 Proyecto TECALIA 102.128,50(1) 78.093,28 19.134,17 199.355,95

(1) 16.164 € se registraron directamente como inmovilizado.

(2) El gasto de personal corresponde a los siguientes trabajadores con sus funciones en el Proyecto: D. Eliseo: Jefe del proyecto (con funciones consistentes en coordinación y supervisión de todo el equipo, asignación de tareas y supervisión de su cumplimiento, colaborar y desarrollar la arquitectura técnica de la aplicación, colaborar y desarrollar requisitos funcionales y funcionalidades de la aplicación, validar los requisitos funcionales de la aplicación, validar nuevos desarrollos y validar nuevas funcionalidades), Dña. Violeta. Ingeniera de telecomunicaciones (encargada de que la calidad del código desarrollado por los proveedores terceros tuviese la calidad adecuada acorde a los estándares exigidos, Dña. Azucena, Técnico en Marketing y Técnicas Audiovisuales y diseño web (se encargaba de la maquetación (desarrollo) de la parte de FrontEnd de las aplicaciones y Diseños de Marketing tanto de aplicaciones como del resto de necesidades), ' Jaime', encargado de la gestión de la captación de activos (técnicos colaboradores que puedan realizar trabajos para los clientes), para la plataforma a través de medios digitales, y Dña. Casilda y D. Justino, encargados de la gestión de la captación de clientes bajo nuevas técnicas comerciales digitales y en canales físicos, respectivamente.

41.- De entrada, cabe señalar que la circunstancia de que la partida se consigne en la cuenta contable 206.Aplicaciones Informáticas, en lugar de en la cuenta 201.Desarrollo, resulta intrascendente a los efectos que nos ocupan, toda vez que lo relevante es si la activación es correcta, sea en una u otra cuenta (en ambas provoca el mismo resultado en lo que concierne al activo).

42.- En este sentido, la Norma Sexta, apartado 5, de la Resolución de 28 de mayo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro, valoración e información a incluir en la memoria del inmovilizado intangible, establece:

'1. Se registrará en la partida «Aplicaciones Informáticas» el importe satisfecho por la propiedad o por el derecho al uso de programas informáticos, tanto de los adquiridos a terceros como de los elaborados por la propia empresa, incluidos los gastos de desarrollo de las páginas web, siempre que esté prevista su utilización durante varios ejercicios.

2. Se aplicarán los mismos criterios de registro y amortización que los establecidos para los gastos de desarrollo.'

43.- La Norma Sexta de la citada Resolución, define en el apartado 1.1. el concepto 'Desarrollo' como ' la aplicación concreta de los logros obtenidos de la investigación a un plan o diseño en particular para la fabricación de materiales, productos, métodos, procesos o sistemas nuevos, o sustancialmente mejorados, hasta que se inicia la producción comercial, como por ejemplo, el diseño, construcción y prueba, anterior a la producción o utilización, de modelos y prototipos; o el diseño de herramientas, troqueles, moldes y plantillas que impliquen tecnología nueva.'

44. El apartado 1.2 de la Norma Sexta condiciona la activación de los gastos de desarrollo del ejercicio -y, por ende, también los gastos de aplicaciones informáticas- a que se cumplan todas las condiciones siguientes:

'a) Existencia de un proyecto específico e individualizado que permita valorar de forma fiable el desembolso atribuible a la realización del proyecto.

b) La asignación, imputación y distribución temporal de los costes de cada proyecto deben estar claramente establecidas.

c) En todo momento deben existir motivos fundados de éxito técnico en la realización del proyecto, tanto para el caso en que la empresa tenga la intención de su explotación directa, como para el de la venta a un tercero del resultado del proyecto una vez concluido, si existe mercado.

d) La rentabilidad económico-comercial del proyecto debe estar razonablemente asegurada.

e) La financiación de los distintos proyectos debe estar razonablemente asegurada para completar la realización de los mismos. Además debe estar asegurada la disponibilidad de los adecuados recursos técnicos o de otro tipo para completar el proyecto y para utilizar o vender el activo intangible.

f) Debe existir una intención de completar el activo intangible en cuestión, para usarlo o venderlo.'

45.- Respecto a la forma de valorar ese inmovilizado intangible, el apartado 1.6 de la Norma Sexta ordena:

'Si los proyectos se realizasen con medios propios de la empresa, los mismos se valorarán por su coste de producción, que comprenderá todos los costes directamente atribuibles y que sean necesarios para crear, producir y preparar el activo para que pueda operar de la forma prevista, incluyendo, en particular, los siguientes conceptos:

a) Costes del personal afecto directamente a las actividades del proyecto de investigación y desarrollo.

b) Costes de materias primas, materias consumibles y servicios, utilizados directamente en el proyecto de investigación y desarrollo.

c) Amortizaciones del inmovilizado afecto directamente al proyecto de investigación y desarrollo.

d) La parte de costes indirectos que razonablemente afecten a las actividades del proyecto de investigación.'

46.- A juicio de la Sala, la inversión realizada en el proyecto TECALIA participa o se solapa en los conceptos de 'Aplicaciones Informáticas' y 'Desarrollo', puesto que, en realidad, se dirige a diseñar una plataforma web (por tanto, un programa informático) destinada a poner en contacto a los profesionales vinculados a determinados servicios técnicos especializados con los usuarios que demanden tales servicios; plataforma web que, por su propia definición, no puede identificarse como un producto estático, sino que está sujeta un permanente proceso de modificación, mejora y adecuación a la evolución de las demandas y necesidades del mercado.

47.- La demandante sostiene que los gastos activados -mayoritariamente nóminas- no pueden encuadrarse dentro de lo que la normativa contable define como 'Aplicaciones Informáticas', que solo incluye ' la aplicación informática, que es la creación de un software', pero no los gastos de personal, que son los que constituyen el grueso de los gastos activados en 2016 y 2017 -143.916,25 (73.605,18 € y 70.311,07 €) € frente a un total de 171.105,25 €-. Asimismo, afirma que tampoco el proyecto TECALIA puede encuadrarse dentro de lo que la normativa contable define como 'Desarrollo'.

48.- Por lo que se refiere al primer motivo, la Norma Tercera de la Resolución citada del ICAC, después de proclamar que los derechos ' comprendidos en el inmovilizado intangible se valorarán por su coste, ya sea éste el precio de adquisición o el coste de producción', añade en el apartado 1.2:

'2. El coste de un activo intangible generado internamente por la propia empresa comprenderá todos los costes directamente atribuibles necesarios para crear, producir y preparar el activo para su puesta en condiciones de funcionamiento, como por ejemplo:

a) Los costes de materiales y servicios utilizados o consumidos en la generación del activo intangible.

b) Los costes de las remuneraciones a los empleados derivadas de la generación del activo intangible.

c) Los honorarios para registrar el derecho.

d) La amortización de patentes y licencias que se utilizan para generar activos intangibles.'

49.- Y si bien en el apartado 1.3 de la misma Norma Tercera excluye del coste de los activos intangibles generados internamente por la propia empresa, los imputables a las funciones administrativas, comerciales u otros desembolsos indirectos de carácter general, exceptúa de la exclusión aquellos que ' puedan ser directamente atribuidos a la preparación del activo para su uso'.

50.- El detenido examen de la documentación obrante en los anexos 20 y 21 del informe pericial del Sr. Domingo (pág. 423 y ss.) y el visionado de la testifical evacuada en la vista llevar a concluir la corrección de la activación de gastos realizada. De entrada, las facturas emitidas por SYNTELIX AVANC. TECNOLOGIC, S.L. (cfr. folios 568 y ss.), evidencian que el proyecto TECALIA comienza a diseñarse en junio de 2016 con la contratación del 'hosting' y los dominios, trabajándose en el mismo a lo largo del segundo semestre de dicho año, y no es hasta el primer trimestre de 2017 cuando tienen lugar las primeras actuaciones orientadas a la presentación y publicidad del producto (cfr. las facturas de GOOGLE, GRÁFICAS LUAR, ID PROCARD SYSTEMS, S.L., SR. Pelayo, OCEANS'S), sin perjuicio de que continuaran incorporándose mejoras, despliegues y nuevas versiones hasta, al menos, el mes de julio de 2017 (cfr. las facturas de SYNTELIX -folios 610 y ss.-).

51.- Por otra parte, las nóminas y facturas, en relación con las declaraciones prestadas por D. Roque y D. Eliseo (que ya no eran empleados de HOLA 24 al tiempo del juicio) y D. Victoriano, corroboran la tesis de los demandados en el sentido de que el Sr. Eliseo, como jefe del proyecto TECALIA, realizaba funciones de coordinación y supervisión del equipo y colaboraba en el desarrollo de la arquitectura técnica y de las funcionalidades de la aplicación informática soporte del proyecto (obsérvese que es contratado el 01/07/2016, cuando comienza el proyecto, y, aunque en la nómina se recoge como grupo profesional ' jefe comercial', lo cierto es que se le reconoce un complemento salarial de responsabilidad, que es el que retribuye unas determinadas y específicas funciones y/o actividad singular que requiere una especial dedicación, responsabilidad y/o jefatura y lo perciben los trabajadores que ejerzan responsabilidades o cargos de responsabilidad de índole funcional en departamentos, servicios áreas, unidades o centros adscritos y/o gestionados por la entidad, lo que abunda en su condición de jefe del proyecto y no de simple comercial, como pretende la actora), mientras que Dña. Violeta, ingeniera de telecomunicaciones, y Dña. Azucena, técnica en marketing y técnicas audiovisuales y diseño web, se encargaban en prácticas o formación profesional, al amparo del convenio suscrito entre HOLA 24 y la FUNDACIÓN EMPRESA-UNIVERSIDAD GALLEGA, de revisar la calidad del código desarrollado por los proveedores terceros y de la maquetación (desarrollo) de la parte del sitio web destinada a estar en contacto con los clientes, respectivamente (véase que en las respectivas nóminas se las identifica como ' jefe de sección' y 'formación profesional' y se les asigna al grupo de cotización 2, difícilmente compatibles, por su contenido e importe, con funciones de 'telemarketing').

52.- Es cierto que el perito Sr. Domingo recoge que ' Jaime' (nombre comercial), Dña. Casilda y D. Justino, efectuaban labores de captación de activos o técnicos colaboradores (el primero) y de clientes (los dos últimos). No obstante, en la medida que se trata de costes derivados o provocados por la preparación del activo para su uso (recuérdese que se trata de la creación de una plataforma web de conectividad, en la que es esencial contar con técnicos colaboradores que, cumpliendo los estándares o requisitos exigidos, integren la base que constituye la oferta en función de los distintos servicios que se ofrecen al público), tales costes formarían parte de esta partida por aplicación del apartado 1.2 de la Norma Tercera en cuanto que gastos de personal necesarios ' para la generación del activo intangible'. Obsérvese que, si bien el apartado 1.3 de la Norma Tercera exceptúa del coste de los activos intangibles generados internamente por la propia empresa, aquellos que sean 'imputables a las funciones administrativas, comerciales u otros desembolsos indirectos de carácter general', deja fuera de la excepción los que 'puedan ser directamente atribuidos a la preparación del activo para su uso', que es lo que sucede en el presente caso.

53.- No se trata, como pretende la recurrente, de que cualquier coste imputable a funciones administrativas o comerciales quede fuera del concepto que nos ocupa, sino aquellas que no puedan ser directamente atribuibles y orientadas a la preparación del activo para uso.

54.- A mayor abundamiento, los repetidos costes también podrían incardinarse en la cuenta correspondiente a 'Desarrollo', en tanto que suponen la aplicación concreta de los logros obtenidos de la investigación a un plan o diseño en particular dirigido a la configuración de un sistema de conexión o puesta en contacto, de forma especializada y no sujeta al mero anuncio publicitario, entre técnicos y usuarios, sean profesionales, empresarios o consumidores (Norma Sexta, apartado 1.1).

55.- La demandante mantiene que los gastos de que se trata nunca serían activables según el plan general contable vigente desde el 2007, puesto que no pueden considerarse gastos de 'Desarrollo' de una indagación original en el campo técnico y científico, porque la mayoría de los gastos del Proyecto TECALIA que se han activado son posteriores a lo que contablemente se definiría como ' producción comercial', y porque la práctica totalidad de los gastos activados por HOLA 24 son gastos de personal que la normativa contable indica expresamente que no pueden activarse, no ya como 'Desarrollo', sino bajo ningún concepto, sin que, en todo caso, tampoco se cumplan las condiciones exigidas por la Resolución del ICAC de 28 de mayo de 2013 para la activación de tales gastos (véanse los apartados 45 a 65 del recurso).

56.- Ya se ha dicho que, en opinión de la Sala, los gastos del proyecto TECALIA serían incardinables en la cuenta de 'Aplicaciones Informáticas'. Pero también en la de 'Desarrollo', en la medida que tiene por objeto la creación y diseño de un sistema de conectividad que pretende introducir una sustancial mejora en relación con los procesos existentes en la actualidad, singularizados por la ausencia de especificidad, es decir, a salvo lo que sucede en sectores muy concretos - como la restauración o la hostelería-, las plataformas a las que se refiere la recurrente para negar la novedad del proyecto TECALIA no son realmente tales sino simples buscadores genéricos tipo GOOGLE, BING, SAFARI, MOZILLA o YOUTUBE, con relación a los cuales el proyecto TECALIA supone un avance evidente. El hecho de que esa posibilidad estuviese ahí en absoluto priva de originalidad al proyecto, en tanto que había que percatarse de la ventana de oportunidad y, sobre todo, diseñar una plataforma web capaz de dar respuestas a las demandas y necesidades de sectores técnicos específicos, más allá del servicio técnico oficial de la marca de turno.

57.- Se dice que la mayoría de los gastos del Proyecto TECALIA que se han activado son posteriores a lo que contablemente se definiría como 'producción comercial', y que consisten en gastos de personal que la normativa contable indica expresamente que no pueden activarse, no ya como 'Desarrollo', sino en ninguna de las cuentas previstas en el Inmovilizado Intangible. Con relación al primer punto, con independencia de que la demandada comenzara a presentar y publicitar el proyecto TECALIA a principios del año 2017, lo cierto es que, por un lado, continuaron realizándose modificaciones y mejoras, esto es, trabajos de desarrollo del proyecto, hasta al menos el mes de julio de 2017 (así se desprende de las facturas aportadas -anexo 20-); por otro lado, Dña. Violeta -ingeniera informática- y Dña. Azucena -técnico en marketing y técnicas audiovisuales y diseño web- pasaron a formar parte de la plantilla de HOLA 24 en octubre de 2017 (véase la fecha de antigüedad que consta en las nóminas), lo que lleva a pensar que el proyecto continuaba perfeccionándose más allá de julio de 2017; todo ello al margen de la dificultad para separar, en este caso, la producción comercial, entendida como difusión del producto, de la captación de activos o colaboradores de los diferentes sectores, como presupuesto necesario para el despliegue de la plataforma, o, dicho de otra manera, la puesta en marcha del proyecto propiamente dicho, de los trabajos previos necesarios para la materialización de dicho proyecto -entre los que se encuentra la captación de los elementos subjetivos que la plataforma pretende poner en contacto-; no cabe afirmar, pues, que los gastos se activasen con posterioridad a la comercialización del producto. Y en cuanto a la supuesta inidoneidad de tales gastos para su activación en las cuentas relacionadas en el Inmovilizado Intangible, lo cierto es que, como ya se dijo, la Resolución del ICAC no excluye con carácter general los costes de personal, antes al contrario, prevé su inclusión en las distintas partidas siempre que sean necesarios para 'preparar el activo para su uso', como aquí ocurre.

58.- Por último, se aduce que tampoco se cumplen las condiciones exigidas por la Resolución del ICAC de 28 de mayo de 2013 para la activación de tales gastos. Empero, la prueba practicada sí que pone de relieve el cumplimiento de las condiciones relacionadas en el apartado 1.2 de la Norma Sexta, puesto que: a) los gastos aparecen específicamente individualizados como derivados del proyecto TECALIA y su coste claramente establecido, de forma que puede seguirse su devengo en el tiempo, tanto si hablamos de los sucesivos ejercicios, como, a través de los libros contables o las facturas y nóminas emitidas, mes a mes; b) la naturaleza del proyecto y los trabajos realizados avalan, en una primera aproximación, la existencia de motivos sólidos para pensar en el éxito técnico del producto; c) para un espectador imparcial, razonablemente informado, tanto la idea subyacente que justifica el proyecto como el objetivo perseguido, en relación con la situación del mercado, llevan a pensar en la elevada probabilidad de éxito económico o rentabilidad económico-comercial del proyecto; d) inicialmente y a lo largo del ejercicio 2017, no había razones para dudar de que existiera financiación suficiente para completar el proyecto, que finalmente se frustró debido a hechos sobrevenidos, como fue la transmisión de AUTRONIC a un tercero, la pérdida de clientes por parte de HOLA 24 como consecuencia de esa transmisión y el cese de la relación con ZYXEL, en el primer trimestre de 2018, lo que provocó la caída de la cifra de negocio y la imposibilidad de destinar al proyecto TECALIA los recursos necesarios; y e) el propósito de HOLA 24 de completar y finalizar el proyecto tampoco suscita dudas, en tanto que se pergeñaba como un importante nicho de negocio, por más que en última instancia no llegase a fraguar.

59.- En estas condiciones, podemos afirmar que los gastos fueron correctamente activados -o, por lo menos, no hay elementos para sostener una activación incorrecta o irregular-, por lo que, a fecha de cierre del ejercicio 2016, la mercantil HOLA 24 no se hallaba incursa en la causa de disolución pretendida. Es más, aun admitiendo a título de hipótesis que los costes de personal generados por la actuación de ' Jaime', D. Justino y Dña. Casilda no deberían haberse incluido en la partida de Inmovilizado Intangible, una simple operación aritmética demuestra que, aunque el patrimonio neto se redujese en la proporción correspondiente, seguiría excediendo de la cifra de capital social.

60.- Llegado este punto y teniendo en cuenta que resulta incontrovertido que, al cierre del ejercicio 2017, la mercantil sí que se encontraba en causa de disolución ex art. 363.1 e) TRLSC, la discusión se traslada a dilucidar en qué momento se produce esa situación y es conocida -o no podía ser ignorada- por parte del administrador único de la sociedad, D. Ángel. En otras palabras, si debemos estar a aquella fecha de cierre del ejercicio o puede anticiparse dicho conocimiento a una fecha anterior.

61.- Obsérvese que el momento determinante de la responsabilidad del administrador no es simplemente aquél en el que se nace la causa de disolución (dato en relación con el cual disponemos de la presunción legal contemplada en el art. 367.2 TRLSC, aplicada en la STS nº 212/2020, de 29 de mayo), sino aquél en el que el administrador no podía desconocer la existencia de dicha causa de disolución.

62.- La demandante, hoy recurrente, sobre la base del informe pericial complementario elaborado por el perito D. Emiliano, tras resaltar la existencia en los libros contables de HOLA 24 de una irregularidad o anomalía, consistente en la activación con fecha 01/01/2017 de una partida en concepto de gastos de aplicaciones informáticas por importe de 78.093,28 € -asiento nº 9, que provoca que el resultado del ejercicio 2017 mejorase en 78.093,28 €, cuando en su caso la activación de dicho gasto debió hacerse el 31/12/2017, que es cuando finalizó el ejercicio y se pudo conocer los gastos del mismo-, argumenta que, atendiendo únicamente a la contabilidad de la compañía, pero modificando el asiento nº 9 analizado en el punto, HOLA 24 se encontraba en causa legal de disolución al menos desde junio de 2017, ya que, a dicha fecha, presentaba un patrimonio neto negativo.

63.- Así, según el mencionado informe, que hace suyo la demandante, si trasladamos el mencionado asiento nº 9 al 31/12/2017, los balances trimestrales del ejercicio 2017 quedarían del siguiente modo:

CUENTA DESCRIP 1º TRIM 2º TRIM 3º TRIM 4º TRIM

100 CAPITAL 3.009,00 3.009,00 3.009,00 3.009,00

112 RVA LEGAL 1.080,71 1.080,71 1.080,71 1.080,71

113 RVA VOLUNTARIAS 45.560,88 54.501,46 54.501,46 54.501,46

1145 RVA DE CAPITALIZ 2.032,98 3.357,51 3.357,51 3.357,51

129 RDO EJER ANT 10.265,11 0,00 0,00 0,00

129 RDO PERIODO -22.991,10 -78.001,18 -167.022,88 -95.731,33

PATRIMONIO NETO 38.957,58 -16.052,50 -105.074,20 -33.782,65

64.- No obstante, el razonamiento no puede ser acogido por dos motivos, apuntados por la parte demandada. En primer lugar, porque la normativa societaria no exige a las sociedades tipo HOLA 24 la elaboración de lo que se denomina 'Estados financieros intermedios' -que podríamos definir como aquellos estados contables (Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias) que una empresa presenta a una determinada fecha y de forma periódica, durante el ejercicio económico de la misma, con independencia de las cuentas anuales que al cierre del ejercicio la compañía finalmente presentará en el registro público oficial-, sino únicamente un cierre anual, por lo que sólo en el momento que el administrador al cierre del ejercicio realiza los correspondientes estos asientos de cierre para formular las cuentas anuales puede conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa (cfr. arts. 118 a 123 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, en relación con el texto actualizado del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores).

65.- Lógicamente, con la finalidad de evitar fraudes, esta regla general encuentra su excepción cuando concurran situaciones excepcionales, atípicas o extraordinarias antes del cierre contable del ejercicio que aparentemente puedan ocasionar un impacto realmente llamativo y relevante (de cierre de negocio, o de necesidad de actuación de los socios, o de disolución, o de enormes pérdidas repentinas, o similar), tales como desastres naturales, multas o sanciones no previstas, pérdidas de los principales contratos comerciales u otras similares que tengan un impacto patrimonial extraordinario. Fuera de estos supuestos y más allá del obligado seguimiento de la realidad diaria de la sociedad, nada obliga a un administrador diligente a realizar cierres periódicos de la contabilidad (de hecho, incluso para aquellos supuestos en que sí que existe la obligación, la normativa establece un informe financiero semestral -que comprenderá las cuentas anuales resumidas, un informe de gestión intermedio y las declaraciones de responsabilidad de su contenido-, y dos declaraciones intermedias de gestión con carácter trimestral durante el primero y segundo semestre del ejercicio - con una explicación de los hechos y operaciones significativos que hayan tenido lugar durante el período correspondiente y su incidencia en la situación financiera del emisor-).

66.- Por tanto, y como principio general, el momento en que un elemental deber de diligencia imponía al administrador de una sociedad como HOLA 24 la obligación de conocer la situación económica real en la que se hallaba la mercantil, no es otro que en el de la formulación obligatoria de las cuentas anuales, y será por tanto, a partir de este momento, cuando comience el plazo de los dos meses establecidos por el art. 365 para convocar la Junta para su disolución.

67.- Este principio se refuerza en aquellos casos, como el enjuiciado, en que la sociedad hubiere venido arrojando beneficios en los ejercicios previos y no hubiere sucedido ningún incidente o circunstancia especial que, por su notoriedad y gravedad, obligase a un administrador medianamente diligente a revisar y analizar la repercusión patrimonial que hubiera podido tener.

68.- Pero es que, a mayor abundamiento, los balances trimestrales elaborados por el perito D. Emiliano no tienen en cuenta la información que sólo se registra a final del ejercicio, cuando se elaboran las cuentas anuales. Más concretamente, obvia el reconocimiento como activo de los gastos de desarrollo vinculados al proyecto TECALIA, así como las existencias en cada cierre de la contabilidad. Nótese que, aunque efectivamente el asiento nº 9, de fecha 01/01/2017, no es correcto, ya que los gastos deben activarse cuando sean conocidos, lo que tampoco cabe es, a efectos de un examen trimestral extramuros de la normativa contable, prescindir de tales gastos para afirmar la concurrencia de una causa de insolvencia que, una vez activados tales gastos a finales del ejercicio, habría desaparecido.

69.- No hay elementos para asegurar, pues, que el administrador demandado dispusiera de datos para conocer que la sociedad que administraba estaba afecta de la causa de insolvencia estudiada (art. 363.1 e) antes del cierre del ejercicio 2017, y, por tanto, antes del 31/12/2017, lo que impide retrotraer su responsabilidad a un momento anterior, y, consiguientemente, estimar el recurso interpuesto. Adviértase que en el presente supuesto no es de aplicación la doctrina sentada en la STS nº 212/2020, de 29 de mayo, sobre la presunción legal del art. 367.2 TRLSC, porque lo que aquí se discute es el momento en que el administrador pudo disponer de elementos para saber la realidad económica de la sociedad y actuar en consecuencia.

CUARTO.- Costas procesales.

70.- En materia de costas procesales, dado que el recurso se desestima por apreciar serias dudas sobre el momento en que el administrador pudo conocer la verdadera situación económica de la mercantil, es decir, si el patrimonio neto se había reducido por debajo del límite legal, entendemos que procede excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vidal Ruibal, en representación de la sociedad ZYXEL COMMUNICATIONS IBERIA, S.L., contra la sentencia pronunciada el 24 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), que se confirma en sus propios términos.

Cada parte deberá abonar las costas procesales devengadas por su intervención en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes