Sentencia Civil Nº 632/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 478/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000478/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 6 3 2

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000134/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 , ENROPA S.L., WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. AHORA AXA S.A., representados por el Procurador D. JESUS MORA VICENTE y dirigidos por el Letrado D. JOSE MANUEL FERRER GIMENEZ; como demandado / apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION001 Nº NUM001 DE PTO. DE SAGUNTO, representado por la Procurador Dª AMPARO GARCIA BALLESTER y dirigida por el Letrado d. JOSE LUIS GAVIDIA SANCHEZ; como parte demandada / apelante impugnante de sentencia, CATALANA OCCIDENTE, S.A. (antes LEPANTO), representada por la Procuradora Dª AMPARO LACOMBA BENITO y dirigida por la Letrado Dª MARIA LUIS GUSTOS GOMEZ; la entidad OCASO SEGUROS, como demandada / apelante representada por el Procurador D. VICENTE ADAM HERRERO y dirigida por el Letrado Dª ENCARNA LOPERA LOPEZ, y, también, como parte demandada / apelante impugnante de sentencia COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , representada por el Procurador D. ENRIQUE BALLARIN ROSELLA y dirigida por el Letrado D. MARTIN GARCIA CUBEDO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAGUNTO, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva y la excepción de prescripción del primer siniestro aducidas por parte de la Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION001 nº NUM001 de la localidad de Sagunto (Valencia), la excepción de falta de legitimación pasiva, y la excepción de prescripción del primer siniestro planteadas por parte de la entidad aseguradora Seguros Catalana Occidente, (antes Lepanto, S.A. Compañía de Seguros y de Reaseguros), la excepción de falta de legitimación activa y de cosa juzgada planteada por parte de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Sagunto (Valencia), y las excepciones procesales de prescripción de la acción, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva planteadas por la entidad aseguradora Ocaso, S.A, Compañía de Seguros y Reaseguros, así como que DEBO DE DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por parte del procurador Sr. MORA, en nombre y representación de Europa, S.L., y la entidad aseguradora Winterthur, Seguros Generales, S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de la localidad de Sagunto (Valencia), representada por la Procuradora Sra. MASIP, la entidad aseguradora Seguros Catalana Occidente, S.A. representada por la Procuradora Sra. LACOMBA, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Sagunto (Valencia), representada por el Procurador, Sr. BALLARIN, y la entidad aseguradora OCASO, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr. ADAM, de las pretensiones formuladas contra las mismas, sin que proceda la imposición de las costas a ninguna de las partes al concurrir serias dudas de hecho".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Ocaso S.A., por Enropa S.L. y su aseguradora Axa S.A. y se impugnó por la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 y por Catalana Occidente S.A.

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintiséis de octubre de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver el recurso habida cuenta del número de partes implicadas expondremos lo siguiente:

1º.- Se ejercitaba por la mercantil Enropa S.L . acción del art. 1902 del CC contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 de Puerto de Sagunto y su compañía aseguradora Lepanto S.A . (actualmente Catalana Occidente S.A.) solicitando la condena de la Comunidad a efectuar reparaciones en la bajante general comunitaria y reclamando 8.466,70 euros como importe de los daños y perjuicios sufridos en el establecimiento que regentaba sito en la Avenida DIRECCION001 núm. NUM001 a consecuencia del mal estado de conservación de la bajante general de recogida de aguas de la terraza superior comunitaria. Junto a ella su propia aseguradora Winterthur S.A. (actualmente Axa S.A.) Reclamaba la cantidad de 3.102,80 euros que le había satisfecho a su asegurada a consecuencia de los hechos. En la demandada que se presenta en fecha 20-3-2007 se relataban cinco siniestros acaecidos en fechas 26-2-2006, 22-3-2006, 8-4-2006, 2-5-2006 y 17-5-2006.

2º.- La Comunidad de Propietarios del edificio de la calle DIRECCION001 nº NUM001 al contestar (folios 145 a 155) alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario basada en que el local estaba ubicado también bajo la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 , la falta de legitimación pasiva y motivos de fondo.

3º.- La aseguradora de la anterior Comunidad de la DIRECCION001 nº NUM001 , Catalana Occidente S.A. (antes Lepanto S.A.) (folios 165 a 174) alegó en su contestación la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, basada en que el local estaba ubicado entre varias comunidades, afectando también a la Comunidad de la DIRECCION000 nº NUM000 , tambien adujo la falta de legitimación pasiva, prescripción del primer siniestro (26-2-2006) y motivos de fondo.

4º.- La parte actora presentó escrito de fecha 12-2-2008 el que solicitaba ampliar la demandada contra la Comunidad de la DIRECCION000 nº NUM000 , y su aseguradora Ocaso S.A. solicitando en su suplico (folio 364) la condena de las dos comunidades demandadas a indemnizarle en las cantidades objeto de reclamación en la demanda, más los intereses legales y costas, sin incluir ninguna petición de reparación o condena de hacer. El juzgador en la Audiencia Previa de fecha 12-2-2008, la aceptó y se acordó el traslado de la demanda a las nueva Comunidad y a su aseguradora, lo que se llevó a cabo en fecha 26-3- 2008 para la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y en fecha 2-4-2008 para Ocaso S.A.

5º.- Ocaso S.A. contestó a la demandada (folios 411 a 420) alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda, prescripción de la acción, falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, pluspetición, falta de claridad e indefensión y motivos de fondo

6º.- La Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 contestó a la demanda (folios 386 a 395) alegando la falta de legitimación activa de Enropa S.L. para reclamar daños y perjuicios y motivos de fondo.

La sentencia tras rechazar todas las excepciones propuestas por las partes demandadas en tiempo hábil (esto es en la contestación a la demanda) desestima la demanda al estimar que la parte actora no había probado cual era el origen de las diversas filtraciones sufridas.

Frente a ella y para esta segunda instancia:

1º.- Interpone recurso de apelación Ocaso S.A . (folios 880 a 893) que recurre los pronunciamientos referidos a la desestimación de las excepciones alegadas de prescripción, falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, pluspetición, falta de claridad en el modo de proponer la demanda y cosa juzgada. También recurre la no condena en costas a la actora de las costas causadas por la demandad contra ella dirigida (folios 880 a 893).

A este recurso se opuso la parte actora, Enropa S.L. y Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) (Folios 951 a 954).

También presentó escrito de oposición a este recurso la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 (folios 942 a 944) en el que manifestaba que se oponía al recurso de modo parcial, y así, mostraba su conformidad respecto a la solicitud de imposición de costas a la parte actora, y en cuanto a las excepciones procesales, estaba conforme con la excepción de prescripción del primer siniestro, la falta de legitimación pasiva y falta de legitimación pasiva, sin tener nada que alegar respecto a las excepciones de pluspetición, falta de claridad al a proponer la demanda y cosa juzgada, pero todo ello sin efectuar expresa y propia impugnación de la sentencia.

2º.- Interpone recurso de apelación l a parte actora, Enropa S.L. y su aseguradora Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) (folios 894 a 901), alegando en esencia error en la valoración de la prueba en orden a los daños y perjuicios reclamados, imputando el siniestro de fecha 8-4-2006 a la emanación de aguas fecales por la arqueta existente en su local, perteneciente a la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION001 , y considerando que respecto a los otros tres siniestro se deben a la falta de conservación de la bajante general del que deben responder ambas Comunidades (folios 894 a 901), solicitando la condena de los demandaos al abono del las indemnizaciones reclamadas con condena en costas.

A este recurso se opuso a Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 (folios 900 a 916) que no reprodujo de manera expresa las previas excepciones que había alegado en su contestación a la demanda.

Ocaso S.A. (folios 917 a 928) también se opuso y reprodujo las excepciones alegadas en su contestación y en su anterior recurso de apelación.

Catalana Occidente S.A. (folios 929 a 936) se opuso a este recurso por motivos de fondo.

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 (folios 937 a 944) se opuso por motivos de fondo.

3º.- Impugna la sentencia la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 (folios 900 a 916) en lo que se refiere a la no condena en costas de la parte actora de las causadas en la primera instancia por la demanda contra ella dirigida y de la que es absuelta, solicitando le sean impuestas debidamente.

4º.-Impugna la sentencia Catalana Occidente S.A. (Folios 929 a 936) en lo que se refiere a la no condena en costas de la parte actora de las causadas en la primera instancia por la demanda contra ella dirigida y de la aunque es absuelta, solicitando le sean impuestas debidamente.

A esta impugnación se opuso Enropa S.L. y Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) (Folios 981 a 982)

SEGUNDO.- A partir de aquí las excepciones a dilucidar en esta segunda instancia y que podían obstar a un pronunciamiento sobre el fondo son tan solo las alegadas por Ocaso S.A. en su escrito de oposición al recurso formulado por la parte actora , es decir, prescripción de la acción, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, pluspetición y cosa juzgada. No puede tenerse en cuenta la adhesión a estas excepciones que manifestó la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 (folios 942 a 944) referida a las de prescripción del primer siniestro, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva, ya que la vía por las que las alega viene referida al traslado del escrito del recurso autónomo que formuló ocaso S.A. pero sin formular expresa impugnación de la sentencia.

La primera excepción a examinar es la de prescripción.

Se basaba en que desde el acaecimiento del último siniestro de fecha 17-5-2006 hasta su emplazamiento en fecha 2-4-2008 había trascurrido más de un año sin efectuarse reclamación alguna. La ha reproducido al oponerse al recurso de las partes actoras.

La aseguradora Catalana Occidente S.A. (antes Lepanto S.A.) (Folios 165 a 174) también alegó la prescripción del primer siniestro (26-2-2006) en su contestación a la demanda no la reprodujo en esta segunda instancia de forma autónoma, por lo que no puede ser atendida.

Efectivamente resulta que ni la mercantil Enropa S.L., tal como lo reconoció su legal representante, ni la aseguradora Axa S.A. dirigieron reclamación alguna frente a Ocaso (ni contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 ) antes de presentar su demanda, por lo que lógicamente cuando decide ampliarla en fecha 12-2-2008, y se acuerda ello en la Audiencia Previa, y se lleva a cabo el emplazamiento de ambas nuevas demandadas ya había transcurrido el plazo de un año de prescripción por lo que la reclamación que dirige frente a Ocaso S.A. ya estaba prescrita y debe acogerse la excepción que esta aseguradora alegó en su contestación.

No puede extenderse esta prescripción a la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , asegurada por Ocaso S.A., toda vez que dicha Comunidad no alegó la prescripción en su contestación a la demanda, que era el momento hábil para hacerlo, sino en la Audiencia Previa, siendo rechazada ya por tal motivo de extemporaneidad por el juzgador al dictar sentencia. Además de ello en su escrito de oposición al recurso de la parte actora nada mencionó al respecto.

Al estimarse esta excepción respecto a la aseguradora Ocaso S.A. lógicamente no es necesario responder al resto de excepciones que esta parte apelante alegaba, toda vez que debe producirse directamente y por esta causa su absolución.

TERCERO.- Entrando a resolver sobre el fondo del asunto recordar que es muy reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de los requisitos de prosperabilidad de la acción nacida de culpa extracontractual de los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 1 octubre 1985 , 31 enero y 2 abril 1986 19 febrero 1987 , 19 octubre 1988 y 8 mayo 1990 Sala 1 ª), en el sentido de exigir: a) acción u omisión representada por un comportamiento humano voluntario e imputable, b) culpa del agente por un actuar doloso o negligente, en todo caso no ausente de la necesaria previsibilidad y evitabilidad, c) daño patrimonial o moral, d) relación de causalidad entre el hecho y el daño producido. Si tales extremos han de ser probados en principio por el actor en cumplimiento de la carga que deriva de lo dispuesto en el art. 1214 CC (también 217 del la) no puede olvidarse que las propias resoluciones a que se ha hecho referencia, y otras muchas del mismo tenor, aludiendo a una interpretación de la norma en relación con la realidad social ( art. 3, ap. 1º CC ), ponderan la conducta presuntamente negligente con acentuado rigor en orden a hacer factible la indemnización, acudiendo a los siguientes remedios: a) principio de inversión de la carga de la prueba y consiguiente presunción "iuris tantum" de negligencia en el autor de los daños, b) rigor en la apreciación de la diligencia requerida, que comprenderá no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para evitar el suceso dañoso, c) aplicación, dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aun sin erigirla en fundamento único del deber de indemnizar, d) establecimiento de solidaridad entre los sujetos responsables cuando no pueda ser objeto de individualización.

En el presente caso la parte actora denunciaba la existencia de cinco siniestros distintos:

El primero acaecido el 26-2-2006 lo imputa a un estancamiento de aguas en la terraza superior del edificio de la DIRECCION001 nº NUM001 tras las lluvias caídas en días anteriores y como consecuencia de la bajante general comunitaria y su falta de mantenimiento. Reclamaba 684,19 euros por daños en diversas prendas de ropa más 144 euros que abono a dos de sus empleadas por la limpieza del local. Acompaña informe pericial elaborado por el perito Baldomero (folio 18 y ss.). En este Informe ratificado posteriormente el perito considera como causa de los daños el estancamiento de agua en la terraza superior comunitaria pero de uso privativo que filtró por una claraboya situada en el techo de la planta baja, siendo la terraza de la Comunidad de Propietarios del edificio de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 .

El segundo acaecido el día 22-3-2006 se imputa a un emboce en la bajante comunitaria del mismo edificio lo que produjo filtraciones de agua que causaron daños en prendas por importe de 3.979,40 euros y gastos de 144 euros por limpieza pagados a dos empleadas.

El tercero acaecido en fecha 8-4-2006 lo imputa también a falta de mantenimiento de la bajante general del mismo edificio. Aportó informe pericial del mismo perito antes citado en el que se indicaba que la causa del daño tenía su origen en un atasco de la bajante general de recogida de aguas de las diferentes viviendas que formaban la Comunidad de Propietarios superior. El atasco produjo un reflujo de agua que provocó un derrame de agua produciendo daños en 18 metros cuadrados de parqué del suelo y gastos de limpieza, estando cerrado el comercio desde las 11 a las 16 horas (folio 35 y ss.). Por este siniestro reclama daños en las ropas por importe de 4.020,86 euros, de los que su aseguradora Winterthur le pago 3.102,80 euros que esta propia aseguradora reclama. Por ello la mercantil Enropa S.L. solo reclama la diferencia de 918,06 euros. También reclama la cantidad de 1.855,08 euros como pérdidas económicas por el cierre del establecimiento durante un día

El cuarto acecido en fecha 2-5-2006 lo imputa a un emboce en la bajante general comunitaria de la terraza superior. Se dañaron prendas por valor de 233,87 euros aportando otro informe pericial del mismo perito (folio 50 y ss.).

El quinto siniestro es de fecha 17-5-2006 lo imputa a la falta de mantenimiento de la bajante general comunitaria que no había sido reparada siéndolo tan solo el desagüe. Reclama 334,10 euros por prendas deterioradas, 144 euros por limpieza.

Junto a estos siniestros no puede desconocerse la existencia de otro más acaecido posteriormente en fecha 20-5-2006 producido a consecuencia de un derrame de agua en el local por embozo de una bajante de aguas de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 que tenía una arqueta en el local y que extendió en sus daños a una nueva filtración acaecida el día 29-5-2006 cuando se procedió a desembozar la bajante por la empresa Stel S.A. y que fue objeto del Juicio Ordinario 161/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sagunto. En este Juicio se dictó sentencia en fecha 14-4-2008 , que fue apelada, conociendo esta misma Sección del recurso (RAC 831/2008) y dictando sentencia nº 36 de fecha 30-1-2009 , que goza de cosa juzgada y que también debe tenerse en cuenta.

De conformidad con lo expuesto y aplicando la precedente doctrina y criterio jurisprudencial a la luz de los hechos sometidos a revisión en esta alzada, este Tribunal no comparte las conclusiones de la sentencia cuando desestima la demandada por no haber probado el actor de manera eficaz el origen de las diversas filtraciones sufridas . Y ello porque, de acuerdo con las características de la acción planteada, y en especial a tenor del citado principio de inversión de la carga de la prueba, debe considerarse probado por la parte actora la existencia de cinco siniestros distintos sufridos por su local, que le causaron diversos daños, y que tuvieron su origen en filtraciones procedentes de elementos pertenecientes a las dos Comunidades demandas, mientras que ninguna de ellas ha acreditado en modo alguno que la causa determinante del daño producido tenga su origen en un hecho ajeno o distinto a sus exclusivas responsabilidades o elementos comunitarios como son las terrazas donde se recoge el agua, y las bajantes por las que discurre el agua de las terrazas y de las viviendas hasta su salida a las tuberías o colectores de la vía pública.

Veamos. Tenemos por un lado la aportación de tres informes periciales correspondientes al primer siniestro de fecha 26-2-2006, al tercero de fecha 8-4-2006 y al cuarto de fecha 2-5-2006. Puede que estos informes no sean todo lo detallados y específicos que pudieran ser, pero han sido ratificados y acreditan la producción de los daños, ubicando su origen. El primero se atribuye al estancamiento de aguas en la terraza superior perteneciente a la Comunidad de la Av. DIRECCION001 nº NUM001 , que filtraron por una claraboya sobre el local de la actora. El tercero se atribuye a un tasco en la bajante de recogida de aguas que discurre por el local de la actora, donde existe una arqueta que rebosó, atribuyéndose la titularidad de dicha bajante a la misma Comunidad de Propietarios de la Av. DIRECCION001 . El cuarto de fecha 2-5-2006 se atribuye a un atasco en los sumideros de una terraza comunitaria, pero de uso privativo que se encuentra situada sobre el local, y pertenece también a la misma Comunidad de la Av. DIRECCION001 , que produjo un reflujo de agua.

También contamos con un informe pericial que emite la propia aseguradora de esta Comunidad de la Av. DIRECCION001 , esto es Catalana Occidente S.A. (antes Lepanto S.A.), relativo a varios siniestros acaecidos entre el 26-2-2006 y el 27-5-2006, en el que el perito Eladio , reconoce la existencia de cinco siniestros, atribuyendo cuatro de ellos a la Comunidad del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 al considerar que el patio interior que ha producido cuatro de los siniestros es de esta Comunidad, y que tan solo respecto al acaecido el día 8-4-2006, debido al rebose de aguas por una arqueta situada en el interior del local debe responder la Comunidad de la Av. DIRECCION001 . Este Informe tampoco es ciertamente ni detallado ni específico, y el propio perito reconoce que no ha dispuesto de los planos de los edificios y de sus redes de evacuación, para realizar las correspondientes comprobaciones, pero que el administrador le ha comunicado que la arqueta recogía aguas de las dos Comunidades.

Existe otro dato a tener en cuenta y es el pago efectuado por la Comunidad de la Av. DIRECCION001 de la factura de la empresa Litramed S.L. de fecha 8-4- 2006 por trabajos realizados para desobstrucción y limpieza de tuberías y registros en sus instalaciones por importe de 440,80 euros.

También resulta que esta Comunidad de la Av. DIRECCION001 , en el Acta de la Junta de Copropietarios de fecha 30-1-2004 refiere ya un emboce en los bajos del local de la actora, respecto al que debía averiguarse su causa en el sentido de si era atribuible a la Comunidad o la propia mercantil que regenteaba el local. En posterior junta de fecha 13-6-2007 se dio cuenta de la demanda que nos ocupa y se manifestó por el administrador que no había tenido cocimiento de ninguna avería en las bajantes a excepción de la existencia de un emboce.

De todo lo anterior este Tribunal valorando de manera conjunta la prueba practicada considera que por la parte actora se ha acreditado la existencia de tres siniestros, concretamente los de fechas 26-2-2006, 8-4-2006 y 2-5-2006, ya que ello viene corroborado no solo de sus propias manifestaciones, sino de las periciales aportadas y obrantes en autos, así como de las declaraciones de los peritos y testigos. Sin embargo no tenemos suficiente constancia del acaecimiento de los siniestros de fechas 22-3-2006 y 17-5-2006, ya que solo vienen refrendados por las manifestaciones de la empleadas no suficientemente precisas en orden a la cronología de los mismos, y además cuando nos consta una inmediatez con los otros dos siniestros posteriores de fechas 20-5-2006 y 29- 5-2006 de que ya conocimos en otro caso ya citado. Por ello debe considerarse que el actor ha proporcionado prueba suficiente, según sus posibilidades, respecto al acaecimiento y origen de sus daños respecto a tres de los cinco siniestros , concretamente del primer siniestro de fecha 26-2-2006, del tercero de fecha 8-4-2006 y del cuarto de fecha 2-5-2006.

Y a la hora de decidir quien debe responder de ellos, procede hacer responsable con carácter exclusivo a la Comunidad de Propietarios del Edificio de la Av. DIRECCION001 del siniestro de fecha 8-4-2006, y a las dos Comunidades de forma conjunta y solidaria de los siniestros de fechas 26-2-2006 y 2-5-2005.

Nada impedía a las demandas haber aportado una prueba pericial realizada con toda la precisión y exactitud posible sobre su concreto sistema de bajantes en función de la arquitectura y distribución de espacios respectiva para eludir la responsabilidad que se les deduce, lo que no hicieron, limitándose a negar que las tuberías o bajantes fuesen suyas o que la arqueta solo recibiese aguas de la otra Comunidad, postura elusiva y evasiva que deberían haber aclarado, ya que eran ellas quienes disponían de los correspondientes planos de sus estructuras y servicios y que sin embargo no facilitaron ni trajeron al pleito.

CUARTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

Respecto al importe de los daños y perjuicios del siniestro del que debe responder de forma exclusiva la Comunidad de Propietarios del edificio de la Av. DIRECCION001 nº NUM001 , acaecido el día 8-4-2006 consideramos probado la existencia de daños en las mercancías almacenadas por valor de 4.020,86 euros. Esta cantidad se corresponde a 6 pares de zapatos (83,79 euros), a limpieza 162 euros, a parquet del suelo (1.157,01 y 2.618,06 euros), de los que la aseguradora pagó a su asegurada 3.102,80 euros de los que será reintegrada, percibiendo la mercantil Enropa S.L. la diferencia de 918,06 euros. En relación a la reclamación como ganancias dejadas de percibir por el cierre de la tienda el día de los hechos, es decir lucro cesante, la actora alega el cierre del establecimiento durante todo el día, reclamando por ello 1.855,08 euros. Esta cantidad la obtiene manifestando que las ventas del día 1-4-2006 fueron de 6.891,60 euros, las del día de los hechos 3.749,80 euros, siendo la diferencia de ventas de 3.141,80 euros. Como de cada prenda se obtiene un 60% de beneficio, el 60% de la diferencia (3.141,80) es precisamente la cantidad reclamada de 1.855,08 euros. Ciertamente que no puede dudarse que el siniestro afectase al normal desarrollo de la actividad mercantil de venta de ropa y calzado de la actora, sin que nadie pueda obligarle a mantener o aceptar la apertura del establecimiento en condiciones no adecuadas, máxime la imagen de higiene y salubridad que un establecimiento dedicado a la venta de prendas de vestir debe mantener. Ahora bien en orden al porcentaje aplicable que se reclama del 60%, no lo vemos claro. Y ello porque, como ya dijimos en la sentencia sentencia nº 36 de fecha 30-1-2009 , según la información de la franquiciadora Mango-MNG,(también aportada a este pleito al folios 398 y 572) la facturación que la actora debía efectuar a Punto Fa S.L. (de cuyas prendas respondía en calidad de déposito, y que gira comercialmente con la marcas de Mango-MNG) era según el contrato de franquicia suscrito del 45.6 % sobre el PVO IVA incluido en temporada normal (la que nos ocupa, que no es de rebajas), por lo que en todo caso cabe considerar que la facturación perdida por la actora no podía exceder de este porcentaje. Por ello esta partida de lucro cesante debe quedar en un primer momento fijada en el importe del 45,6 % de la diferencia de ventas, esto es el 45,6% de 3.141,80 euros, que da el importe de 1.432,66 euros. De dicha cantidad deberá restarse el 16% de IVA (229,22 euros) quedando la indemnización por este concepto en 1.203,44 euros .

Respecto a los siniestros de que deben responder ambas Comunidades de forma solidaria y la aseguradora Catalana Occidente S.A . (antes Lepanto S.A.) respecto a su asegurada la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 nº NUM001 , entendemos que por el siniestro de fecha 26-2-2006 la indemnización que le corresponde percibir a la actora Enropa S.L. es de 684,19 euros por daños en ropas y 144 euros abonados a sus trabajadoras por limpieza; y respecto al siniestro de 2-5-2006 la indemnización a percibir por Enropa S.L. será de 334,10 euros por prendas deterioradas (sandalias y un gorro) más 144 euros por limpieza satisfechos a sus empleadas . La suma de todas estas cantidades asciende a 1.306,29 euros.

SEXTO.- Las cantidades fijadas devengarán los intereses legales del art. 576 de la Lec desde la fecha de esta sentencia, tanto respecto a ambas Comunidades de Propietarios como respecto a la aseguradora Catalana Occidente S.a. (antes Lepanto S.A.), al no estimar procedente la imposición de los intereses del art. 20.4 de la LCS , por existir causa fundada de discrepancia entre las partes en relación con el origen de los daños y su alcance ( art. 20.8 LCS ).

SÉPTIMO.- Respecto a las costas de la primera instancia, resulta que también se recurrió por Ocaso S.A. el pronunciamiento sobre costas en la primera instancia, pretendiendo que fuesen impuestas a la parte actora las costas devengadas por la demanda que dirigieron contra ella. Pretensión que también se solicitó por la vía de la impugnación de la sentencia por parte de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y por Catalana Occidentes. S.A. (antes Lepanto S.A.). Estas pretensiones, la primera por vía de recurso y las dos siguientes por vía de impugnación carecen de necesidad de resolución al haberse modificado el pronunciamiento de la primera instancia.

OCTAVO.- Lo anterior supone la estimación del recurso formulado por Ocaso S.A. en cuanto se acuerda su absolución al haber prescrito la acción contra ella deducida, y la estimación parcial del recurso formulado por Enropa S.L. y su aseguradora Axa S.A. (antes Winterthur S.A.).

NOVENO.- Costas.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398. 2 de la Lec , y al suponer lo resuelto la estimación parcial de ambos recursos interpuestos, procede no hacer expresa imposición.

Respecto a las costas de la primera instancia se acuerda no hacer expresa imposición conforme al art. 394.2 de la Lec , al suponer lo resuelto una estimación parcial de la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por Ocaso S.A. y parcialmente el formulado por ENROPA S.L. y Axa S.A. (antes Winterthur S.A.), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Sagunto en fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 134 de 2.007, en el sentido de acordar:

1º.- Absolver a Ocaso S.A. de la demanda contra ella deducida por Enropa S.L. y Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) e imponer a las mismas las costas devengadas por la demandada contra ella dirigida.

2º.- Estimar parcialmente la demanda deducida por Enropa S.L. y Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sagunto, Comunidad de Propietarios de la Av. DIRECCION001 nº NUM001 de Sagunto y Catalana Occidente S.A. en el sentido de:

Condenar a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Sagunto a pagar a Enropa S.L. la cantidad de 1.203,44 euros y a Axa S.A. (antes Winterthur S.A.) la cantidad de 3.102,80 euros .

Condenar solidariamente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 y a la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de Sagunto y la aseguradora Catalana Occidente S.A. (antes Lepanto S.A.) respecto a la última Comunidad citada a pagar a Enropa S.L. la cantidad de 1.306,29 euros .

Las cantidades fijadas devengarán los intereses del art. 576 desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

No se hace expresa imposición del resto de costas devengadas en la primera instancia.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil once.