Sentencia Civil Nº 633/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 201/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 633

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR.

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE FUENGIROLA (ANTERIOR A LA SEPARACIÓN DE

JURISDICCIONES)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 201/2007

JUICIO Nº 171/2002

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de noviembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso JUAN A. CALZADO, S.A. COMISARIADO DE AVERIAS que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TORRES CHANETA , MARIA PIA y defendido por el Letrado D. TORROBA MOLINA, JUAN JOSE. Es parte recurrida MUTUA GENERAL DE SEGUROS, AEGON UNION ASEGURADORA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , PREVISION ESPAÑOLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS que está representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO, GARCIA GONZALEZ, FRANCISCA y VILLEGAS PEÑA, EUSEBIO y defendido por el Letrado D. HURTADO DE MENDOZA LOPEZ, JOSE LUIS, CANIVELL SALAS, GERARDO y CARRASCO ESPEJO, MANUEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Encontrandose en situación procesal de rebeldia Patricia .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10-4-06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador Perez Berenguer Juan Jose, Luque Rosales Mª Isabel y Luque Rosales, Mª Isabel en nombre y representación de Previsión Española S.A. de Seguros y Reaseguros, Mutua General de Seguros y Aegon Seguros S.A., contra D. Juan A. Calzado Comisario de Averias S.A. y Patricia , debo condenar y condeno a la parte demandada a que de forma solidaria abonen las siguientes cantidades; A Previsión Española S.A. 38.622,35 euros, a Mutua General de Seguros 2.387,33 euros, a Aegon 30.933,94 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se condena a la parte demandada al abono de las costas del presente juicio. .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22-11-07quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda origen de este procedimiento que condeno a la Aseguradora demandada al abono a los actores de las cantidades reclamadas en este procedimiento a virtud de las acciones ejercitadas contra la misma sustentadas en el art. 43 de LCS , por entender que concurre en todas ellas la excepción de cosa juzgada positiva material, se alza el presente recurso de apelación, que en sintesis se sustenta: 1) Infracción de Ley, por vulneración de lo dispuesto en el art. 11.3 de la LOPJ , en relación con una aplicación indebida del art. 222 de la LEC , unido a una vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, por entender que frente al criterio seguido por las Secciónes IV y V de esta Audiencia Provincial sobre la denominada excepción de cosa juzgada positiva material, que no cabe apreciar por no darse la exigida identidad de partes (los actores Aegon y Mutual General de Seguros nunca han litigado antes contra su representada por estos hechos), la sección VI resolvio un asunto identico y por los mismos hechos en distinto sentido al que aquellas lo hicieron, sobre todo porque se niega toda acción negligente en el actuar de la conductora y propietaria del vehiculo suspuestamente causante de los daños reclamados en los demas procedimientos que se han sustanciado por tales hechos. 2) Infracción del art. 1902 del CC y jurisprudencia que lo interpreta en relación con el nexo causal, que se ha podido evitar con una minima voluntad enjuiciadora de los elementos probatorios ofrecidos, distintos de los que tuvieron a su disposición la Sección IV y V de esta Audiencia. 3 ) Se impugna igualmente el pronunciamiento sobre costas, dado el contradictorio criterio que sobre la cuestión controvertida mantienen las distintas Secciones de esta Audiencia.

Las partes apeladas impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas y objeto del presente recurso han sido resueltas en un caso identico al que nos ocupa y por los mismos hechos por esta misma Sala en su sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2005, dictada en el Rollo de Apelación nº 748/05 , en el sentido de desestimar las pretensiones deducidas por la recurrente, con base a las consideraciones siguientes, que se reproduceden literalmente a fin de evitar repeticiones innecesarias:

SEGUNDO.- Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2001 , sin hacer un análisis exhaustivo de la doctrina de esta Sala sobre la cosa juzgada, que sería interminable, destaca el concepto resumido que expone la sentencia de 31 de diciembre de 1998 : es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959 , 21 de julio de 1.988 , 3 de abril de 1.990 , 1 de octubre de 1.991 , 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993 , entre otras); lo que habían ya expuesto las anteriores de 26 mayo de 1998 para negarla y la de 6 de junio de 1998 para afirmarla; la de 24 de octubre de 1998 hace hincapié en que una de las identidades que ha de concurrir para que se produzca el efecto de cosa juzgada es la identidad de la acción - ladem causa petendi - no en abstracto, sino en concreto, por ser idéntica la razón de pedir. La cosa juzgada, pues, parte de la sentencia firme que ha resuelto definitivamente sobre el fondo y tiene como efecto vincular en otro proceso lo resuelto por aquélla; por otro lado, la STS de 1 diciembre de 1997 , establece que "la cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo. El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ("non bis in idem"). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial. La decisión sobre la concurrencia de estas tres identidades, según reiteradas declaraciones jurisprudenciales, ha de determinarse en cada caso concreto estableciendo un juicio comparativo entre los dos litigios, pero bien entendido que la paridad ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquella resolución, pero interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia (sentencias del Tribunal Supremo de 30-10-1965, 9-5-1980, 5-6-1987 y 21-7-1988 ). Como pauta a seguir en este juicio comparativo, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de la que, como resumen, podemos destacar la que declara que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en los pleitos, cuando quienes accionan en el segundo ejercitan la misma acción, invocan iguales fundamentos y se apoyan en los mismos títulos que en el primero, pues ello implica la solidaridad entre los demandantes a que se refiere el artículo 1.252 del Código Civil (sentencias de 14-11-1983 y 1-2-1991 ). En otro sentido, respecto a la causa, para su justa apreciación hay que atender, más que al nombre que se da a las acciones, a la finalidad que con ellas se persigue, de modo que, en definitiva, resulte una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que se pretende, que si se accede a ello, no puedan coexistir ambos fallos.

Y para la comparación entre los dos pleitos, se hace necesario previamente establecer, que la acción ejercitada en estos autos no es otra que la prevista en el artículo 43 L.C.S . que dispone, que el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado, frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. Y en los siguientes párrafos insiste en la "subrogación" del asegurador contra el tercero. Por ello, de acuerdo con el artículo 1.212 del Código Civil se transfieren al asegurador subrogado, "el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros". De ahí que no se trate de que el asegurador accione de reembolso a modo de tercero que paga una deuda ajena, ni que tenga que accionar contra su asegurado, sino de un ejercicio por el asegurador de la misma acción que le corresponde al asegurado que ha indemnizado frente al responsable del daño; en definitiva es una acción subrogatoria del artículo 43 L.C.S . pero derivada del artículo 1.902 del Código Civil (STS de 18 de septiembre de 1987 ). Y la acción ejercitada por Previsión Española S.A. de Seguros y Reaseguros, en los autos de juicio verbal 214/2002, que dio lugar al rollo de apelación nº 200/2003 y a la sentencia de la Sección Quinta de 19 de abril de 2004 , es idéntica, subrogatoria, y difiere sólo en la persona a la que se le hizo previamente el pago, en virtud del contrato de seguro. Sin embargo, en la sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia, el día 14 de diciembre de 2004 , en rollo de apelación civil nº 604/2004, seguidos a instancia de Fiatc Seguros, contra Mavesa Malagueña de Vehículos S.A. la Sra. Patricia y Juan Calzado Comisariado de Vehículos, se analiza (fundamento de derecho segundo), no sólo la responsabilidad extracontractual de la conductora y propietaria del vehículo, sino también la responsabilidad de Mavesa, indicándose la respecto que "dista mucho haber sido acreditada pues no se conoce exactamente el mecanismo que provocó el incendio del coche, por lo que difícilmente puede llegarse a la conclusión de que fuera debido a una mala praxis en el taller de la demandada, no pudiéndose en esta caso aplicar la teoría de la objetivización de la culpa con inversión de la carga probatoria, por tratarse de una conducta que no respondería a la responsabilidad del artículo 1902 , sino a la del artículo 1101 del Código Civil , al medir en su conducta una relación contractual de arrendamiento de obra al llevar la propietaria el vehículo a reparar al taller". Esto es, examinados como exige la jurisprudencia, los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a ésta sentencia, se está en el caso de concluir, que no existe una identidad total entre éste pleito y el seguido en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, lo que impide apreciar su efecto positivo o prejudicial, no así, respecto de la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en la que sí concurre una triple identidad, de partes, cosas y causas de pedir.

"TERCERO.- Al concurrir el efecto preclusivo o prejudicial, no podrían coexistir dos sentencias contradictorias entre las mismas partes, por lo que no cabe, sino en armonía de pronunciamientos, compartir, como hace el Juzgador de Instancia, los razonamientos contenidos en esta sentencia ya dictada, para concluir, que nos encontramos ante un hecho derivado de la circulación de vehículo a motor, e imputar responsabilidad extracontractual a la conductora del vehículo, y sin que sea de apreciar ruptura del nexo causal. Y ésta conclusión no empece que no se valore como hecho nuevo la sentencia dictada con posterioridad por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial (que no lo es) y cuyo efecto no vinculante queda desestimado con anterioridad, ni que el Juzgador de Instancia no haya valorado la documental aportada por la parte demandada en este procedimiento, pues el resultado no podría ser otro que la estimación de la demanda formulada. Y con ello no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente. Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, "...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional..." (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia "meramente procesal": "...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )" (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: "... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria..." (STC 267/1993, de 20 de septiembre ). Y en análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva "...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita..." (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ); "...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso..." (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: "... El derecho (...) a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa" (STC 73/1983, de 30 de julio ); "... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas" (STC 131/1987, de 20 de julio ); "...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: "El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa legal" (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ); "El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes" (STS 24 May. 1991 ).

La sentencia dictada en la instancia es fundada en derecho conforme se ha razonado, por lo que no puede vulnerar el derecho de la mercantil recurrente a la tutela judicial efectiva, procediendo, en consecuencia, la desestimación de los motivos de impugnación y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, incluido en materia de costas, ya que según se ha expuesto, no son dos sentencias contradictorias a efectos de apreciar el efecto prejudicial de la cosa juzgada, ni se está en el caso de "jurisprudencia" contradictoria recaída en casos similares. "

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

Vistos los articulos generales y demas de aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio Calzado Comisariado de Averías S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-