Sentencia Civil Nº 633/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 835/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 835/2010

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1

de Sant Feliu de Llobregat

Actuacions de procediment ordinari núm. 270/2008

Sentència núm.633

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Antonio Gómez Canal

Barcelona,vint-i-u de desembre de dos mil onze.

HAVENT ESTAT VISTES per la Secció Onzena de l' Audiència de Barcelona, amb el núm. 835/2010, les actuacions de recurs d' impugnació interposat pel procurador Sr. Ribé i Rubí, en nom i representació de la Sra. María Inmaculada , part demandant, contra la sentència de 20 de maig de 2009, dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat a les actuacions de procediment ordinari núm. 270/2008 , ha estat dictada aquesta sentència.

Antecedentes

Primer . La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda instada por el procurador D. Jordi Ribé Rubí, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , contra Dolcor SL, Remco SL y Egara Eurotabic Sl, debo absolver y absuelvo a los demandados Dolcor SL y Remco SL sin imposición de costas y debo condenar y condeno a la codemandada Egara Eurotabic SL con imposición de costas que la misma ha causado a la actora: a satisfacer a la actora la cantidad de 10.793,54 euros (diez mil setecientos noventa y tres euros con cincuenta y cuatro céntimos) además del interés legal de la citada cantidad desde la fecha de la reclamación judicial hasta el completo pago".

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part impugnant a través del procurador Sr. Sans Bascú.

Egara Eutotabic SL va preparar recurs d'apel·lació però va ser declarat desert.

No s'oposa ni compareix en alçada Dolcor SL.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent Remco SL a través de la procuradora Sra. García Martínez.

Fou assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 14 de desembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l' Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer . Va preparar recurs d'apel·lació la representació de Egara Eurotabic SL contra el FJ 2on i la part dispositiva (f. 301) i el va interposar (f. 313 i ss.) invocant manca de legitimació passiva en no haver intervingut la SL (sosté que abans els socis tenien cadascun d'ells la seva empresa) i errònia valoració de la prova quant a la determinació d'aquesta intervenció. Però fou declarat desert per incompareixença a aquesta alçada per Acte de 12-11-2010 (f. 364 i 27 i ss. Rotlle).

Remco SL va oposar-se al recurs d'Eurotabic SL dient que Remco SL no fou responsable dels danys perquè qui va col·locar l'envà pluvial fou precisament Egara Eurotabic SL i que la seva intervenció es va limitar a reparar els desperfectes causats.

S'oposa al recurs d'Egara Eurotabic i impugna la sentència d'instància la representació de la part actora (f. 331 i ss.) negant que abans de constituir-se formalment la societat els Srs. Santiago i Norberto tinguessin cadascú la seva pròpia empresa independent que giraven com "Eurotabic". No hi ha prova d'això i no creu possible l'existència alhora de dues empreses amb el mateix nom. I que en tot cas la inseguretat jurídica que això hagués creat no els podria beneficiar.

Impugna contra el pronunciament d'absolució de Dolcor SL i de Remco SL (f. 333 i ss.) per considerar, respecte de Remco SL, que consta que fou la constructora principal. No consta, en contra del que diu la sentència, que Egara Eurotabic fora contractada per la promotora Dolcor SL, sinó que precisament el que consta és que era una subcontractada de Remco SL. Perquè va dirigir a Santiago en la seva feina. No era un contractat independent en les seves decisions.

Quant a Dolcor SL, perquè constatats els danys és Dolcor SL qui mana a Remco SL reparar el mal fet i aquella hi accedeix. Per tant, Dolcor SL dirigia.

Postula la revocació parcial i l'extensió de la condemna a Dolcor SL i a Remco SL pels vincles de solidaritat existents entre ells.

No s'ha oposat cap de les parts a la impugnació de l'actora.

Segon . L'anàlisi de les actuacions revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Limitada l'alçada a la controvèrsia de si s'ha d'estendre la condemna a tots els demandats o no, cal ressaltar que la demanda s'adreça contra la promotora (Dolcor SL), constructora (Remco SL) i executora de l'envà pluvial (Egara Eurotabic SL) que va propiciar que els treballadors d'aquesta darrera, deambulant per la teulada de la finca de l'actora causessin danys a aquesta que, en produir-se les primeres pluges, van determinar filtracions i danys per aigua a l'interior d'aquesta.

No hi ha qüestió per tant, en aquesta alçada, sobre la producció i abast de dits danys.

La demanda entén dita solidaritat en funció de tractar-se d'agents intervinents a l'obra veïna causant del dany. Tot i que s'exercita l'acció de l' art. 1902 i 1903 CC també s'exercita la de l' art. 1556 CC sobre la responsabilitat del contractista i l' art. 546-13 del CCC quant a immissions. Cumulativament, en no constar l'exercici subsidiari o alternatiu.

b) Dolcor SL, en contestar la demanda, va oposar manca de legitimació passiva en tractar-se d'un promotor pur que no va tenir cap intervenció en l'obra. Assenyala que va contractar Remco SL com a constructora i que, a més, es va contractar a Eurotabic per a la realització de l'envà pluvial. La direcció d'obra corria a càrrec de l'arquitecte Sr. Jesús Luis i de l'aparellador Sr. Celso .

Sosté que Eurotabic es va reservar la direcció immediata tècnica de l'obra (-però no la facultativa-, vide oferta de 13-6-2005 adreçada a la promotora, f. 111-112) que va dur a terme, que no tenia permís de ningú per servir-se de la coberta de l'edifici veí (es preveia muntar bastides sobre l'aire i donar el material per dalt, f. 113), que facturava a la promotora directament (f. 113) i que va assumir la seva responsabilitat davant l'ara actora i va reparar part dels desperfectes (factura de Dolcor Don. Santiago al f. 116, pagament per traspàs en compte al f. 117). En no quedar satisfeta qui va acabar de reparar els desperfectes fou Remco SL (facturant a Dolcor SL, f. 114, xec al f. 115). Tampoc va quedar satisfeta i d'aquí aquesta demanda.

La responsabilitat, al seu parer, està ben individualitzada i es podia haver demandat només a Egara Eurotabic SL.

c) Remco SL en contestar la demanda va invocar manca de legitimació passiva en no haver intervingut en l'obra causant del dany. Era constructora (f. 163 i ss., contracte) a l'obra que feia Dolcor SL i prou. Al seu pressupost la partida d'execució d'envà pluvial es pressuposta a zero euros, el que vol dir que la farà un altre contractista de Dolcor SL (f. 198).

Es va limitar a fer una reparació i a facturar-la a Dolcor Sl (f. 200).

La responsabilitat està ben individualitzada i es podia demandar solament a Egara Eurotabic SL.

d) En el judici celebrat en data 29-4-2009 (f. 273 i ss. i DVD) declaren en interrogatori:

1) el legal representant de Dolcor SL Sr. Pelayo (min. 0:38 i ss. DVD), manifesta que eren els promotors i van contractar directament Eurotabic . No era Egara Eurotabic SL aleshores, facturaven amb un altre nom. El nom comercial era Eurotabic. Feia uns anys havien tingut relacions comercials. No sap ara amb quin nom. Normalment el que es fa és un pla de seguretat on s'adhereix l'empresa en concret . La direcció facultativa estava exclosa de pressupost. La grua de l'obra la van contractar ells (els promotors) també. Per fer l'envà no fou necessària. Quant a l'execució de l'envà, hi anava de tant en tant la direcció facultativa - una visita setmanal- de la que'ls donaven compte (arquitecte i aparellador). I ells (la promotora) també passaven per l'obra. Es va pagar un suplement perquè fessin l'obra amb uns penjants des del seu edifici. Van dipositar el primer dia el material al teulat del veí; i a partir d'allí ja es va fer al propi teulat de l'obra. No s'explica que l'informe de la policia digui que es va continuar en dies posteriors. Ha de creure que es va fer cas de les seves indicacions de posar-ho al teulat de l'obra. Remco SL no tenia perquè tenir cap control d'aquesta operació . La factura de reparació és perquè Eurotabic va reparar i no va estar d'acord la propietària i Remco es va oferir a reparar i Eurotabic a pagar. Finalment ells van pagar a Remco Sl i Eurotabic a ells. Va acabar pagant Don. Santiago . Ell i els eu pare triaven les empreses contractades. Només contractaven ells. Però si Remco SL volia subcontractactar partides d'obra contractades per ella podia fer-ho.

Insisteix que Remco SL no va intervenir en aquesta operació de l'envà pluvial.

Eren promotors. Van contractar la direcció facultativa, la constructora i Egara Eurotabic. Aquesta es va reservar la direcció tècnica dels treballs.

2) el legal representant de Remco SL Sr. Eduardo (min. 13:25 i ss. DVD) reitera el dit per Dolcor SL. No van intervenir. No van pagar cap desperfecte. Van reparar i van cobrar. A la vista del doc. 3 de la contestació de Dolcor SL, factura 121/2005 reconeix que van facturar a Dolcor SL perquè aquesta els va indicar que reparessin. Ja ho havia fet Eurotabic. Però com que seguia entrant aigua, li van dir que ho fessin ells perquè en sabien més. Ells no controlaven aquesta operació de l'obra. Tot ho duien ells (Eurotabic). Potser van usar la grua, no recorda. Suposa que per descarregar els palets de planxes. O es fa amb la grua del camió o amb la d'obra. Sap de que els palets estaven a la seva teulada (de l'actora) per una foto de l'actora. Immediatament se'ls va fer retirar. Aquests palets fan 1'10x4x0'50. No pesa molt, és xapa. No sabria dir què pesa. Es fa amb bastides penjades amb contrapesos.

La de la veïna era una coberta sense prou pendent i sense tela asfàltica.

No recorda el nombre de palets que es van arribar a dipositar a la teulada. No per fer tot l'envà. El teulat estava bé. Ell només va canviar les teules que li van dir.

3) de la declaració del legal representant d'Egara Eurotabic SL, Don. Norberto (min. 29:42 i ss. DVD) no resulta res interessant a efectes d'aquesta alçada.

4) de la declaració de l'actora, Sra. María Inmaculada (min. 37:14 i ss. DVD) tampoc.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) Don. Santiago (min. 48:19 i ss. DVD) manifesta que en aquesta obra va intervenir el declarant i no el Sr. Norberto . No sap qui el va contractar, si la promotora Dolcor SL o la constructora Remcor SL. Llegit el document, que diu que no va signar, no pot contestar . A la vista de la factura, reconeix la seva signatura. No recorda haver cobrat de Dolcor SL. No reconeix el logo de la factura. No sap perquè posa Eurotabic. Es va queixar la veïna. Només trepitgen un metre al costat de la paret. Si es trenquen teules, les canvien i ja està . El permís per trepitjar el teulat del veí sempre el demana la promotora. Li sembla que el material es va pujar amb la grua de l'obra. Van fer servir bastides penjants. Els controlava cada dia l'encarregat de l'obra, que no sap si era del promotor o constructor. Solen canviar les teules trencades. No van canviar res perquè els de l'obra els van dir que ja ho farien ells. Canviar teules sí que saben. Es van agregar al pla de seguretat de l'empresa.

La factura la va acabar pagant Norberto . Insisteix en que aquesta obra la feia ell perquè Norberto no podia fer-la.

2) el Sr. Celso , aparellador de l'obra (min. 1:09:07 i ss. DVD), manifesta que la direcció tècnica de la col·locació de les planxes entén que la portava l'empresa d'envans pluvials . Era una empresa especialitzada encarregada a l'efecte. Es va haver de reparar teules de la veïna. L' adequat és un 25-30%. No tenia tela asfàltica. Era una teulada de poca inclinació. Remco SL era el paleta que ho va reparar.

Se sol dipositar el material al teulat veí . No estava present en tots els moments. No li va cridar l'atenció ni per la quantitat ni pel pes. L'execució en general no li va cridar l'atenció .

Desconeix si tenien permís per estar damunt el teulat del veí. Ell fou contractat per la promotora Dolcor SL. Ell té de verificar la marxa i execució de l'obra. La posada en obra. Supervisar. També de les obres encarregades a d'altres industrials. No van aixecar cap teula per veure si a sota hi havia tela asfàltica o no. Perquè no és l'habitual. No vol contestar allò que el pot responsabilitzar perquè està aquí només com a testimoni . Va actuar com aparellador de l'obra. Es va personar a la finca veïna per altres filtracions quan es va fer l'estructura. Però no en aquest cas, a partir de l'envà pluvial. Recorda que es va fer amb bastides penjants i es va apilar part del material sobre coberta de la veïna. Que s'anava pujant a mesura que s'anava necessitant.

Anava a l'obra un cop per setmana. No li va cridar l'atenció ni per quantitat ni per res . No recorda ara ni els volums ni els pesos.

Declaren en qualitat de perits:

1) la declaració del Sr. Ángel (min. 1:24:45 i ss. DVD) no aporta res als efectes d'aquesta alçada.

Tercer . La sentència de instancia, de data 23-4-2009 (f. 288 i ss.), estima en part la demanda en el sentit de que absol Remco SL i Dolcor SL, sense costes per a l'actora i estima íntegrament la pretensió rescabalatòria front de Egara Eurotabic SL. Amb costes.

Atesos els termes del debat en alçada, estrictament jurídic, per bé que obliga a examinar en allò estrictament necessari la prova desplegada a instància, cal ressaltar que la raó de l'absolució de Remco SL i Dolcor SL la troba el Jutjat a quo en la consideració de que Dolcor no ha incorregut en culpa in eligendo ni en culpa in vigilando tot i entendre provat que va contractar directament Egara Eurotabic SL. Perquè Eurotabic assumia la direcció tècnica i havia establert clarament el modus operandi a través de bastides volants i sense trepitjar el teulat veí . I que, tot i havent contractat una direcció tècnica, tampoc li restava cap direcció sobre la causant del dany. Que en tot cas seria de l'aparellador, no demandat aquí. Invoca la sent. 20-11-2007 TS .

Quant a Remco SL, entén que cap intervenció efectiva va tenir en l'execució de l'envà pluvial. No era una partida prssupostada del seu contracte. Només ha intervingut després reparant per compte de la promotora.

No imposa costes dels absolts a l'actora per entendre que com a tercer perjudicat no podia saber exactament la relació de dependència d'uns i altres.

Tot i que la part actora era inicialment impugnant del recurs d'Eurotabic SL, havent aquest quedat desert es converteix en l'única recurrent.

Demana l'actora en aquesta alçada, en primer lloc, que es consideri Eurotabic Egara SL com a veritable legitimada com a demandada encara que a l'obra en concret encara no hagués estat constituïda, doncs Santiago i Norberto eren socis que operaven conjunta o alternativament quan sorgia una obra.

No pot prosperar el motiu perquè la sentència no nega en cap moment aquesta legitimació passiva a la demandada. Altrament, és cert que ha quedat acreditat la relació societària irregular entre els Srs. Santiago i Norberto . Encara que sembla afirmat pel primer que actuava en aquesta obra en solitari perquè no ho havia pogut fer Norberto , és obvi que en repartir-se les feines que anaven sorgint actuaven com una societat. A més, és inqüestionable que operaven amb un sol i únic rètol o nom comercial, "Eurotabic", i que com a tals van ser contractats per executar l'envà pluvial d'aquesta obra.

Quart. Postula en segon lloc la part recurrent que s'estengui la condemna d'Eurotabic Egara SL a la constructora Remco SL i a la promotora Dolcor SL.

Anem per parts i examinem en primer lloc la legitimació passiva de Remco SL. Quant a Remco SL, l'actora sosté que fou qui va contractar -subcontractar- Eurotabic Egara SL.

No pot prosperar en aquest punt el motiu. La prova demostra clarament (ho admet Dolcor SL en contestar la demanda i en el seu interrogatori el seu legal representant i el contracte és meridianament clar al respecte) que només la promotora Dolcor SL va contractar Remco SL.

També demostra la prova que Remco SL no va dirigir ni auxiliar en cap moment a Eurotabic en la seva feina. Remco SL no té cap relació amb Eurotabic Egara SL i s'ha de confirmar la seva absolució.

Cinquè. Examinem ara si es pot estebdre la condemana a la promotora. No hi ha dubte que fou l'únic agent de la construcció d'aquesta obra que va contractar Eurotabic Egara SL.

Quant a la seva responsabilitat, la promotora Dolcor SL es defensa dient que al contracte amb Eurotabic Egara SL aquesta assumeix la direcció tècnica de l'obra de col·locar l'envà pluvial.

D'on el primer que s'ha d'aclarir és si la direcció facultativa està inclosa dintre d'aquest concepte.

Del context del contracte on es situa aquesta expressió "assumir la direcció de l'execució tècnica immediata" potser és discutible, però és entenedor per a aquest Tribunal que fa referència a les instruccions concretes de com es col·loca la xapa, no a d'altres extrems que poden afectar l'obra en general. En cap moment dispensen la direcció facultativa de complir la seva tasca -direcció facultativa que no ha estat part del contracte entre Dolcor SL i Egara Eurotabic SL, a més-. Encara que hi hagués ambigüitat, que no n'hi ha, entenem, els termes de la contestació de Dolcor SL, la LOE i els actes posteriors de la promotora, assumint i pagant les reparacions fins ara fetes, encara que sense èxit, demostren que Dolcor SL es va reservar, com no podia ser d'altra manera, la veritable direcció facultativa d'obra.

A més, la LOE deixa clar qui ostenta la direcció superior i la direcció executiva. I està clar que qui contracta la direcció facultativa respon davant tercers per aquesta quan no ha estat demandada específicament per culpa in eligendo i in vigilando . Com a respondable darrer de l'obra en el seu desenvolupament integral, per danys a tercers, està sempre el promotor professional, que ha de saber escollir bé els diferents agents i vetllar perquè assumeixin correctament les seves obligacions legals i contractuals.

Fins on han estat establerts els termes del debat en alçada, resulta palès i incontrovertit que els danys per filtracions provenen de que en caminar per damunt la teulada de l'actora els empleats d'Egara Eurotabic SL van trencar unes teules que no van reparar o no van saber reparar després. I que una segona reparació encarregada a Remco SL per Dolcor SL, com a promotora i darrera responsable, tampoc fou eficaç (si la teulada tenia o no prou inclinació o li mancava tela asfàltica són extrems aliens ara al debat).

L'aparellador de l'obra ens ha dit que no li va estranyar que veiés un dia apilada la xapa damunt el teulat de l'ara actora. Ni li va cridar l'atenció això ni res de l'obra que feien els d'Egara Eurotabic SL. Es dedueix d'això que res va dir a la promotora. Fou la veïna qui va anar amb unes fotos a queixar-se del que estava passant.

L'aparellador no hi ha dubte que era part de la direcció facultativa contractada per la promotora per fer les tasques pròpies que la LOE confereix a aquests tècnics.

Dolcor SL ha de respondre del fet o negligit per dita direcció tècnica (ex art. 1100 CC i 1903 en relació al 1902 CC ). I del fet pel contractat causant directe del desperfecte (ex art. 1100 i 1902 CC i 1903 CC ). En ambdós casos la doctrina de la unitat de la culpa desplega tots els seus efectes i converteix la promotora en responsable extracontractual front de tercers pel fet pels seus contractats.

Una culpa que és més in vigilando que in eligendo en el cas de la responsabilitat directa d'Egara Eurotabic SL perquè Egara Eurotabic SL certament es presentava com empresa especialitzada, però no ha estat controlada degudament la seva actuació, mediatament a través de la direcció facultativa ni immediatament de forma directa. Tot i haver-se reconegut que hi enviava la direcció facultativa setmanalment i que també hi anaven personalment a visitar l'obra com a promotora. Responsabilitat que s'afegeix, sense que es pugui ara individualitzar o separar, a la directa de la causant del dany, tota vegada que no consta que l'apilament de la xapa, origen del trencament de les teules, es degués a desobeïment d'indicacions prèvies i concretes de la demandada promotora -a través de la direcció d'obra segur que no- o a que aquestes no van existir per manca de la deguda vigilància.

S'ha d'acollir, per tant, parcialment el motiu i el recurs i s'ha de revocar en part la sentència en el sentit d'estendre solidàriament la condemna a Dolcor SL mantenint l'absolució de Remco SL.

Sisè. La estimació de la demanda resultant de l'estimació parcial del recurs, front de Dolcor SL imposa també a aquesta les costes de la primera instància ( art. 394 LEC ) i exclou la imposició de costes del recurs ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d'impugnació (sobrevingudament d'apel·lació) interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada en data 23 d'abril de 2009 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat a les actuacions de procediment ordinari núm. 270/2008 (Rotlle núm. 835/2010) que revoquem en part , estenent la condemna d'instància solidàriament a Dolcor SL així com la imposició de costes de primera instància, confirmant-la en tots els demés pronunciaments i sense imposició de les costes de l'alçada.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta sentència, retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

PUBLICACIÓ .- A Barcelona, en aquesta mateixa data i, una vegada ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.