Sentencia Civil Nº 633/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 248/2011 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0001081

Recurso de Apelación 248/2011

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 242/2008

DEMANDANTE/APELANTE:SOGIAL 99, S.L.

PROCURADOR:Dª MARÍA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER

DEMANDADOS/APELADOS:D. José y Dª Salvadora / Dª Ascension

PROCURADOR:Dª MARÍA ASUNCIÓN MIQUEL AGUADO / D. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS:Dª Silvia y Dª Bibiana

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 633

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 242/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 248/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante SOGIAL 99, S.L. representada por la Procuradora Dª MARÍA CONCEPCIÓN HOYOS MOLINER, y como demandados-apelados D. José y Dª Salvadora representados por la Procuradora Dª MARÍA ASUNCIÓN MIQUEL AGUADO, Dª Ascension representada por el Procurador D. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO, y, Dª Silvia y Dª Bibiana que fueron declaradas en rebeldía en primera instancia y no se han personado en esta instancia, sobre división de cosa común.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hoyos Moliner en nombre y representación de SOCIAL 99, S.L., contra Dª Salvadora y D. José , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miquel Aguado, Dª Bibiana , ignorados herederos de Dª Eloisa , herederos de D. Abelardo , Dª Silvia , y Dª Ascension , representada por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

Notificada la anterior resolución a las partes, por SOGIAL 99, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose al mismo los codemandados personados y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mimo el pasado día 10 de julio de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formula demanda de división de cosa común en la que indica, en esencia, que es propietaria del 8,33% de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad 2 de San Lorenzo de el Escorial. Dicha finca, indica el actor, tiene una superficie de 1 ha, 71 a y 20 centiáreas.

Doña Salvadora y don José se allanaron a la demanda, si bien manifestaron que la información registral no concordaba con la realidad, ya que la finca tenía una superficie de unos 2000 m², frente a los 10.710,20 m² que figuraban en el Registro.

Dañar Bibiana , también se allanó a la demanda, manifestando que la finca a la que se refería el actor era originariamente la finca NUM000 bis con una superficie de 17.120 m². Dicha finca pertenecía originariamente a doña Fidela ; tras el fallecimiento la finca se adjudicó por mitades indivisas a sus hijas doña Eloisa y doña María Rosario . Todas las inscripciones y anotaciones registrales relativas a la finca, se refieren a la mitad indivisa perteneciente a doña María Rosario , incluida la participación de la demandante. Indicaba igualmente que doña Eloisa había fallecido, ignorando quiénes fuesen sus herederos, e igualmente señaló que don Abelardo también había fallecido, ignorando igualmente el domicilio de los herederos.

Manifestaba igualmente que la realidad extrarregistral no concordaba con la descripción registral de la finca, ya que se habían producido diversas segregaciones a favor de terceros, sin poder precisar todas ellas, dado que había transcurrido más de un siglo desde que se adquirió por doña Eloisa y doña María Rosario por mitades indivisas, no constándole los actos de trasmisión que hubiesen podido realizar aquellas o sus herederos, al no haber tenido entrada en el Registro de la Propiedad, si bien le constaba la enajenación efectuada a favor de doña Regina . Señalaba que la finca objeto de división no era otra que la actual parcela NUM001 del polígono NUM002 del catastro con una superficie de 1754 m².

Doña Ascension , que no fue demandada, se personó en el procedimiento manifestando que su fallecida hermana, doña Regina , había comprado dos parcelas segregadas de la finca objeto de autos, siendo la compareciente heredera y por ello propietaria de dichas fincas. Solicitaba se la tuviese por parte del procedimiento, permitiéndose su intervención en el proceso mediante auto de 17 de abril de 2009.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, básicamente por que las cuotas de participación de los distintos propietarios no quedaban debidamente determinadas, ni se había llegado a identificar la finca sobre la que se pedía la división.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.-La parte actora formula recurso de apelación indicando, en esencia, que en el acto de la audiencia previa se acordó tener por objeto del procedimiento la extinción del condominio respecto del resto de la finca registral NUM000 bis del Registro de la Propiedad 2 de San Lorenzo de el Escorial, habiendo quedado acreditado que la finca sobre la que se solicita la extinción del condominio tiene una superficie aproximada de 1754 m², por lo que ha quedado identificada la finca objeto del condominio.

El recurso debe ser desestimado en este aspecto, ya que la demanda no puede prosperar por diversos motivos, tanto procesales como sustantivos.

CUARTO.- Desde el punto de vista procesal, en primer lugar, tal y como señala la sentencia recurrida, consta que han existido diversas transmisiones y segregaciones de la finca originaria, sin que se haya traído al procedimiento a sus actuales propietarios.

Efectivamente, en la contestación que realiza doña Bibiana , se indica que se han producido diversas trasmisiones con respecto a la finca registral desde que en 1899 se adquirió por mitades iguales por doña María Rosario doña Eloisa , sin poder precisar todas ellas (hecho segundo, folio 74). Alude a la adquisición que el 13 de marzo de 1979 efectuó la señora Regina como una de las citadas segregaciones y ventas, si bien añade que ello sin perjuicio de las demás que pudieran haberse realizado (hecho tercero, folio 75).

Por su parte, doña Ascension aporta la escritura pública de 13 de marzo de 1979, a la que aludía doña Bibiana en su contestación, y en dicha escritura ya se hace constar que la finca media 'después de varias segregaciones' 2360 m². Mediante dicha escritura se segregaba una finca con extensión de 594 m², quedando reducida la superficie a 1766 m² (folio 166).

Aporta igualmente escritura de 20 de enero de 1983 en la que de la finca NUM000 , inscripción segunda, se segrega una finca de 600 m², que se vendía a la citada señora Ascension , indicándose que no era posible describir el resto de la finca matriz 'por haberse efectuado de la misma diversas segregaciones' (folio 171).

QUINTO.-De todo lo indicado se desprende que la finca cuya división se solicita ha sido objeto de diversas segregaciones, no constando que las únicas sean las realizadas a favor de la señora Ascension , que se personó en las actuaciones.

No se ha dirigido la demanda contra los otros posibles copropietarios de la finca objeto de autos, que obviamente resultarían directamente afectados por la resolución que acordase la división de la finca.

No cabe objetar a este respecto el hecho de que en su contestación (folio 75) doña Bibiana indique que la finca catastral NUM001 del polígono NUM002 refleje la realidad extrarregistral, ya que aparte de no quedar debidamente acreditado que así sea efectivamente, en todo caso, el determinar en este procedimiento que, a raíz de la segregaciones, la finca registral ha quedado reducida a lo que resulta de dicha finca catastral, sería una declaración que afectaría directamente los intereses de los posibles adquirentes de porciones segregadas o cuotas indivisas del inmueble.

Tampoco solventa la cuestión el hecho de que la acción de división se pretenda dirigir únicamente con respecto al resto de la finca matriz, ya que ello implica el determinar cuál es dicho resto de la finca matriz, y aparte de no quedar debidamente determinado cuál sea el resto de la finca matriz tras las segregaciones, en todo caso, el determinarlo es una cuestión que afectará directamente a los intereses de quienes hayan podido adquirir porciones indivisas o segregadas de dicha finca.

SEXTO.- Por tanto, y si bien no lo indica expresamente la resolución recurrida pese a indicar la necesidad de demandar a los posibles adquirentes, es de apreciar la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial es de apreciar el mismo cuando la pretensión que se formula ha de afectar a personas que no han sido oportunamente demandadas en el litigio, como es el caso presente.

Efectivamente, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, actualmente recogida en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha venido a consagrar mediante una constante doctrina jurisprudencial que básicamente indicaba: ' Tal como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2002 , reiterada por la de 24 de marzo de 2003 ,' la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'. (Transcrito de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo del año 2006 y en igual sentido, entre otras sentencias de 2 de abril de 20003 y 18 de junio de 2003 ).

Dicha excepción, por otro lado, es apreciable de oficio ( STS 14-05-2003 , 24-04-2003 y 10-03-1986 entre otras), y con mayor razón cuando la base fáctica de la misma ha sido puesta de manifiesto en la sentencia dictada en instancia, aun cuando no se haya aplicado la consecuencia jurídica inherente a ello.

La aplicación de dicha excepción conlleva la desestimación de la demanda, pero sin entrar en el fondo del asunto.

No cabe, a juicio de esta Sala, reponer las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, ya que ello exigiría declarar la nulidad parcial de lo actuado, si bien a través del recurso de apelación no cabe declarar dicha nulidad si no ha sido solicitada, tal y como indica el artículo 227 punto 2, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Incide en dicha conclusión, en el presente supuesto, el hecho de que lo indicado supone a su vez un replanteamiento del proceso desde su origen, dado que la pretensión de la demandante y su relato fáctico parten de la base de que los únicos propietarios son los originarios demandados, y no indica cual ha de ser considerada la finca a dividir, con indicación no sólo de su cabida, sino de los demás elementos que definirán el bien que se pretende dividir. Es decir, no bastaría el hecho de dirigir la demanda frente a los posibles afectados no demandados, tal y como prevé el artículo 420. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que implicaría una modificación sustancial de la propia pretensión, difícil de conjugar con el emplazamiento para constituir el litisconsorcio al que alude el ya referido artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que no sólo obligaría a dirigir la demanda contra quienes no fueron originarios demandados, sino que incluso debería emplazarse a los originarios demandados para que contestasen lo que supondría una pretensión distinta de la formulada inicialmente.

Lo indicado incide en la procedencia de desestimar la demanda por la apreciación de la citada excepción.

SÉPTIMO.-A juicio de esta Sala no obsta a lo indicado el hecho de que el artículo 405 del Código civil indique que la división de cosa común no perjudicará a terceros, ya que dicho precepto se refiere a los titulares de derechos reales o crediticios sobre la cosa común, pero en el presente supuesto las personas que no han sido demandadas no son meros titulares de derechos reales sobre cosa ajena, sino que serían propietarios de una parte de lo que fue la finca matriz y que, de proceder a la división de la cosa común, quedarían afectados por la declaración de que la finca tiene la cabida y ubicación correspondiente, ya que con ello se estaría determinando el contenido de las adquisiciones realizadas por dichos terceros ajenos al proceso, y es que, dada la forma en que, se desprende de lo actuado, se ha desenvuelto la titularidad del bien, la acción de división de cosa común exige una previa delimitación del alcance y contenido del derecho adquirido por la actora, lo cual implica delimitar éste frente a posibles adquirentes de parte del inmueble, lo que a su vez, por afectarles directamente, exige su llamada al proceso.

OCTAVO.- Desde el punto de vista procesal, existe un motivo añadido para desestimar el recurso, y que igualmente tiene relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Efectivamente, al recibirse las actuaciones ante esta Sala, se constató que la sentencia no había sido notificada a los demandados rebeldes y a los ignorados herederos de doña Eloisa y de don Abelardo , por lo que por diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2011 se acordó la remisión de las actuaciones al juzgado de procedencia para la subsanación de dicha omisión.

Devueltas las actuaciones el 7 de octubre de 2011, volvieron a remitirse para notificar la sentencia a los ignorados herederos de doña Eloisa y don Abelardo , (folio 562), reiterándose el 26 de junio de 2012 (folio 567).

Por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2012, el juzgado de procedencia requirió a la actora para que aportase Boletín en el que constase la publicación de la sentencia (folio 569).

El 5 de abril de 2013, la parte actora desistió del procedimiento con respecto a los ignorados herederos de doña Eloisa y don Abelardo (folio 582), dictándose decreto de abril de 2013 por el que se temía por desistida la demandante con respecto a los referidos demandados (folios 583 y 584).

En consecuencia, al haber desistido la demandante del procedimiento con respecto a los referidos demandados, ello supone que actualmente los mismos han dejado de ser parte en el mismo, ya que el desistimiento implica renunciar a la continuación del procedimiento con respecto a la parte a la que se refiere el mismo.

Por ello, han dejado de ser parte en el proceso los ignorados herederos de doña Eloisa , y de don Abelardo , y por ello la resolución que se pudiera dictar entrando a conocer del fondo de la cuestión, afectaría a quienes, por decisión de la demandante, han dejado de ser parte en el proceso y por ello han quedado ajenos a esta segunda instancia.

Lo indicado incide en la procedencia de declarar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que a lo indicado en los anteriores fundamentos, se añade el hecho de que los originarios demandados citados tampoco forman parte actualmente del procedimiento, si bien se verían afectados por una resolución que entrase a conocer del fondo de la cuestión.

NOVENO.-A mayor abundamiento, y dicho sea a los solos efectos de la presente resolución y con el objeto de apurar la tutela judicial efectiva, cabe señalar que, en lo que se refiere a la identificación de la finca que, efectivamente, tal y como indica la resolución recurrida, no queda debidamente identificada la finca sobre la que operar la división que se solicita.

Dado que, como se indicaba, se desprende de lo actuado que la finca matriz ha sido objeto de diversas segregaciones -y aparte de lo anómalo del hecho de que los que son copropietarios de la mitad indivisa del bien segreguen partes concretas del mismo-, no queda determinado cuáles hayan sido dichas segregaciones, constando incluso en la escritura de 20 de enero de 1983, como ya se indicaba, que al efectuar la segregación de una porción de la finca, no se podía describir el resto de la finca matriz al haberse efectuado otras segregaciones (folio 171), cabiendo inferir que dichas segregaciones no se agotan con la efectuada mediante escritura de 13 de marzo de 1979, dado que en aquella sí se establecía cuál era la superficie restante (Folio 166 vuelto, expositivo III), por lo que de no haber mediado ninguna otra segregación entre una y otra, no existiría inconveniente para determinar cuando menos la superficie restante.

Tal y como se indicaba también anteriormente, no queda debidamente acreditado que la actual situación de la finca sea la descrita en el catastro, y a la que parece el remitirse la recurrente cuando indica que la finca tiene actualmente una superficie de 1754 m², lo cual concuerda con lo indicado por la codemandada doña Bibiana al referirse, en su contestación a la demanda, a la parcela catastral NUM003 del polígono NUM002 .

Si bien dicha extensión superficial viene a coincidir con la que se refleja en la escritura de 13 de marzo de 1979, la cual establece como superficie 1.766 m², no obstante, como se indicaba, la escritura posterior de 20 de enero de 1983 realiza otra segregación posterior, no pudiéndose determinar ni su cabida ni linderos por existir otras segregaciones (folio 171, exponen III).

Por tanto, no cabe dividir una finca cuya cabida y linderos se desconocen, dado que para poder poner fin a la comunidad de propietarios debe definirse previamente cuál es el bien objeto del derecho de propiedad, es decir, se ha de identificar el bien sobre el que recae el derecho de copropiedad, dado que no de otra forma puede concretarse si el actor y demandados son copropietarios del inmueble sobre el que se pretende ejercitar la acción de división de cosa común, y si lo son en qué medida, condición ésta, la de propietarios del bien que se pretende dividir, que implícita pero claramente aparece recogida en los artículos 400 y siguientes del Código civil .

Por otro lado, sin tal determinación, que desde el punto de vista procesal viene exigida por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige claridad y precisión en la formulación de las pretensiones, la ejecución de una eventual sentencia estimatoria sería inviable, toda vez que no quedaría determinado sobre qué bien concreto se ejecuta la enajenación en pública subasta que habría de efectuarse en caso de que los comuneros no se pusieran de acuerdo sobre la adjudicación del bien ( artículos 655 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.-Alega la recurrente que al existir allanamiento de diversos demandados, no procede hacer imposición de las costas causadas.

Aunque sea por motivos no exactamente coincidentes con lo alegado, procede acoger tal aspecto del recurso, ya que, aparte de que efectivamente, los demandados que comparecieron se allanaron, si bien poniendo de manifiesto la existencia de transmisiones del inmueble, cabe añadir que si bien, queda indicado, es preciso traer al litigio a los posibles afectados por la sentencia que en él se dicte, no es menos cierto que las diferentes transmisiones que se hayan podido producir no consta que tengan reflejo registral, de tal manera que ha sido preciso el seguimiento del litigio para determinar la necesidad de traer al litigio a posibles adquirentes del bien, y si bien no existe obligación legal de inscribir el bien, es igualmente cierto que la no inscripción impide la publicidad registral ( artº 38 LH ), y por ello, en el presente supuesto, el hecho de que las diversas segregaciones no constasen frente a terceros antes de iniciarse el proceso.

Por todo lo indicado, se aprecia la existencia de dudas de hecho y derecho que con arreglo al artículo 394 LEC motivan la no imposición de las costas ocasionadas.

UNDÉCIMO.-Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Aparte de tal estimación parcial, las dudas de hecho y derecho relativas a la necesidad de demandar a los adquirentes de parcelas segregadas o en su caso cuotas de copropiedad anteriormente referidas, igualmente subsistían en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por SOGIAL 99, S.L. contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada en autos 242/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en los que fueron demandados D. José , Dª Salvadora , Dª Ascension , Dª Silvia y Dª Bibiana , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, y en consecuencia, dejándola sin efecto DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DE OFICIO la existencia de FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, acordando en consecuencia, DESESTIMAR LA REFERIDA DEMANDA SIN ENTRAR A CONOCER DEL FONDO DEL ASUNTO, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina 1036 de la entidad Banesto-Grupo Santander, con el número de cuenta 2579-0000-00-0248-11, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe