Sentencia CIVIL Nº 633/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 560/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000633/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1035 de 2017, Rollo de Sala núm. 560 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de D. Geronimo contra D. Gonzalo
, quien a su vez formuló oposición y reconvención contra el demandante y contra D. Hermenegildo .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Geronimo , representado por la Procuradora Sra. Ana
Gómez de Cospedal y defendido por la Letrada Sra. Ana de Castro Isla; y apelada la parte demandada, D.
Gonzalo , representado por el Procurador Sr. Federico Arguiñarena Martínez y defendido por el Letrado Sr.
Jorge Fernández Sanz. D. Hermenegildo , sin personar en esta instancia.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de abril de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: '1) Se acuerda el desistimiento del actor D. Gonzalo de su reconvención presentada frente a D.

Hermenegildo , sin hacer pronunciamiento sobre costas.

2) Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Geronimo , contra D. Gonzalo y la reconvención presentada por este frente a aquel; debo absolver y absuelvo a ambas partes de las pretensiones deducidas contra ellas en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

No se admiten los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Geronimo , en su día arrendatario, interpone demanda de reclamación de cantidad contra quien fuera su arrendador en el contrato de 1 de octubre de 2015, solicitando su condena al reintegro de 6.500 euros, comprensivas de las cantidades no devueltas por fianza ( 4.000 euros ) y rentas abonadas no descontadas por el arrendador ( 2.500 euros ).

2. El demandado, D. Gonzalo , formuló oposición y reconvención contra el actor -y contra D. Hermenegildo , frente al que luego desistió- en reclamación de 9.187,18 euros.

3. Por sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 4 de abril de 2019 se acordó desestimar tanto la demanda como la reconvención, al apreciar la excepción de cosa juzgada ( art. 222 LEC ) en relación con la regla de la preclusión del art. 400 LEC, al haber existido un previo juicio de desahucio por falta de pago y de reclamación de cantidad en el que tanto el arrendador como el arrendatario pudieron reclamar toda la deuda y oponer un crédito compensable.

4. D. Geronimo interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en las consecuencias jurídicas alcanzadas, insistiendo en los argumentos de su demanda. Limitando su recurso, solo insiste en el reconocimiento y condena a la devolución de 4.000 euros entregados en concepto de fianza.

5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso e interesa su desestimación, confirmando la sentencia dictada.

6. Dos son, por tanto, los aspectos controvertidos en el ámbito de la segunda instancia: la oportunidad de apreciar la excepción de cosa juzgada en relación con la demanda presentada y la existencia o no de la entrega de 4.000 euros en concepto de fianza.



SEGUNDO: Excepción de cosa juzgada.

1. La apreciación de la cosa juzgada del juez de instancia se ha hecho por referencia al previo juicio 596/2016 de desahucio y de reclamación de cantidades adeudadas por razón del arrendamiento tramitado como juicio verbal con especialidades ( art. 440.3 LEC ) ante el juzgado de primera instancia nº 6 de Santander. En este proceso, el hoy demandado, arrendador del local litigioso por contrato de 1 de octubre de 2015, interesaba la resolución del contrato de arrendamiento y el desahucio del hoy actor, arrendatario, por impago a la fecha de la demanda de las rentas de los meses de abril a junio de 2016 y las facturas de electricidad ( 2.490,34 euros ) e IBI ( 183,66 euros ), y la condena dineraria al pago de la cantidad de 4.486 euros, así como a las rentas y cantidades asimiladas que se devenguen con posterioridad a la demanda y hasta la fecha de la entrega efectiva y la imposición de las costas procesales.

2. Se dictó decreto de 5 de octubre de 2016 dando por terminado el juicio de desahucio por falta de oposición del demandado al requerimiento formalizado, declarando resuelto el contrato de arrendamiento. El lanzamiento se produjo por diligencia de 2 de diciembre de 2016. Se dictó auto de 19 de diciembre de 2016 acordando el inicio de la ejecución para la satisfacción de 7.534,16 euros de principal, que se amplió por auto de 6 de junio de 2017 por otros 927,66 euros de principal. Se solicitó tasación de costas por importes de 3.567,39 y 798,12 euros por escrito de 20 de noviembre de 2017. Por auto de 18 de diciembre de 2017 se acordó la ampliación de la ejecución por la cantidad por principal de 1.088,50 euros.

3. En el presente procedimiento, como se ha señalado, dada la reducción del ámbito de la reclamación producida con la interposición del recurso, solo se mantiene la pretensión de reintegro contra el demandado por la cantidad que se afirma haber abonado en concepto de fianza, 4.000 euros.

Sin perjuicio de la realidad del pago cuyo reintegro se interesa, cuestión de fondo, no apreciamos que exista identidad subjetiva y objetiva o por vinculación prejudicial positiva entre el anterior proceso y el actual, ni por tanto que pueda en perjuicio del hoy actor limitarse su reclamación por la aplicación de la regla de la preclusión de alegaciones, que no de peticiones, prevista en el art. 400 LEC, pues como bien explica la parte recurrente en su recurso la reclamación de la fianza, bien a través de la reconvención, bien a través de excepcionar un crédito compensable, no podía ser de inclusión obligada en el procedimiento anterior.

4. Ciertamente, ni puede tacharse de obligatorio reconvenir -solo es una opción que se otorga a la parte para aprovechar un proceso en trámite para introducir un nuevo objeto con el que tenga conexión material- ni excepcionar un crédito compensable por la fianza abonada cuyo reintegro todavía no era exigible, sino solo, en su caso, cuando se hubiera producido la resolución y la extinción consiguiente de los efectos del contrato, que era lo que la parte pretendía obtener mediante la resolución -sentencia o auto- que pusiera fin al procedimiento.

Y tampoco, en fin, es posible comparar la cognición de un proceso de ejecución con un proceso de declaración y por ello el art. 556.1 LEC limita como causas de oposición a la ejecución de títulos judiciales los supuestos de pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia, laudo o acuerdo, la caducidad y los pactos y transacciones que se hubieran convenido para evitar la ejecución, pues salvo estos supuestos todos los demás habrán de haber sido ventilados, o ventilarse en su caso, en el procedimiento declarativo terminado o por iniciar.

5. No existe dificultad por tanto en apreciar que siendo las mismas partes de los dos procesos son distintas las concretas peticiones que se formularon y omitieron, de acuerdo al art. 222.2 LEC, de suerte que no habría lugar a apreciar que el objeto es idéntico y por ello no podría estimarse que concurre la clásica triple identidad de sujetos, petición y causa de pedir. Y ello es precisamente lo que nos dice el apartado 1 cuando dispone inicialmente que " Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 (...)", dictará auto de sobreseimiento.

6. Pero tampoco, como se ha dicho, existe una vinculación prejudicial positiva que pueda ser apreciada con apoyo en el art. 400 LEC. Este precepto -complementario del art. 399-, como decíamos en nuestro auto de 7 de febrero de 2017, establece la preclusión que afecta a las causas de pedir que, conocidas al tiempo de interponer la demanda, puedan integrar la pretensión de tutela. El precedente inmediato, aunque no existía una norma general, fue el art. 1538.2 LEC 1881, que impedía una segunda tercería, de dominio o de preferencia, que pudiera fundarse en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formular la primera.

El legislador concede libertad para la configuración de las pretensiones, pero introduce una regla prohibitiva que impide volver a interesar lo mismo aun con fundamento en una distinta causa de pedir, pues se entenderá que es idéntica a la anterior aunque los hechos y fundamentos de derecho sean diversos.

7. El espíritu y sentido del precepto se recuerda en la STS 30 de marzo de 2011, pues tras recordar que al redactar la LEC 1/2000 el legislador consideró -según expresa en su Exposición de Motivos- que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo, precisa que la norma del art. 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal, en cuanto que persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Y termina recordando, como después también lo hace la STS 28.10.2013, los requisitos exigidos por la norma para que la preclusión se produzca: "(a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre --; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

8. Pero abundando en lo dicho, el TS ha sostenido ( sentencias de 21 de julio de 2016 y de 13 de diciembre de 2017 ) que ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda."

TERCERO: Pago y reintegro de la fianza. Resolución del recurso de apelación.

1. Para resolver adecuadamente, asumiendo la instancia en cuanto que el juez 'ad quo' no ha razonado ya sobre esta circunstancia de acuerdo al art. 465.3 LEC, sobre si se entregó la cantidad reclamada como fianza, que es el segundo motivo de disputa, han de advertirse las siguientes circunstancias que resultan de la prueba practicada: ( i ) El contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 2015 no hace mención alguna a la fianza arrendaticia del art. 36 LAU, sin perjuicio de constituir a Dª Ariadna como fiadora contractual del cumplimiento de las obligaciones del arrendatario; ( ii ) el hoy actor reintegra de su libreta de ahorro el 11 de septiembre de 2015 la cantidad de 4.500 euros; ( iii ) la testigo Dª Ariadna , amiga entonces del actor, declaró que ella pagó una reserva de 500 euros para alquilar a la Sra. Carla de la inmobiliaria en una primera ocasión y que en un instante posterior el actor entregó al demandado una gran cantidad cuyo importe no conoce y que se redactó un documento por la mediadora de constancia de la que ella obtuvo una fotografía -no hubo entrega al arrendatario anterior-; y que cree, como declara, que la entrega fue por traspaso, no por fianza, aunque inmediatamente expresó que no conocía bien el motivo de la entrega; ( iv ) el demandado, en su interrogatorio, declaró que había tenido antes otros arrendatarios del local y cree que hubo acuerdo entre el anterior y el actor para ceder el local aunque estuviera cerrado, que con el actor pactó un nuevo contrato un día en el que el actor iba acompañado de otra chica que fue fiadora y que cree que acordaron pagar 4.000 euros -que nunca le entregaron a él- y que con dicha entrega se pagó un traspaso; ( v ) el testigo Sr. Hermenegildo declaró que el local estaba, antes del contrato del actor, vacío desde hacía meses y sin ocupación; ( vi ) la Sra. Carla , que intervino como mediadora del alquiler, reconoció su hoja de notas del día 11 de septiembre de 2015 en el que hace constar que se ha entregado una reserva para el alquiler de 500 euros ( un mes ) y que lo entregó Ariadna ; y precisa también que se firmó otro día un contrato y que en la misma nota se hace constar que ' se traspasa por 4.000 euros', pero nunca vio esa entrega si es que existió, y que cree que tiene su origen en la existencia de un arrendatario anterior que exigía tal cantidad por el traspaso ( el titular del Bar Las Riendas ) aunque ella no redactara ningún documento para la cesión.

2. Las anteriores conclusiones de orden fáctico obligan, en su consideración conjunta, a desestimar el recurso. La parte demandante aduce como fundamento de su pretensión la entrega concreta de 4.000 euros como fianza. Sin embargo, las pruebas practicadas permiten seriamente dudar de esta afirmación, con la consecuencia de perjudicar su posición, al ser hecho del que espera una consecuencia jurídica favorable, de acuerdo al art. 217 LEC. Solo del documento que la parte aporta como documento nº 1 de la contestación a la reconvención podría deducirse la entrega de dicha cantidad cierta -pues las testificales ni pueden concretar la cuantía ni la razón- pero no por el concepto que se afirma de fianza, que la parte califica sin más motivo que su propio interés pues tanto el demandante como la propia Dª Ariadna hablan, como habla la nota, de un traspaso.

De forma tal que atribuirle el carácter de fianza, con la escasa prueba existente para justificar primero la entrega concreta de la cantidad reclamada y segundo el concepto en que se hace, resulta ciertamente aventurado y por ello no exento de dudas serias para convencer al tribunal.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.



CUARTO:Costas procesales.

Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Santander de 4 de abril de 2019, que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.