Sentencia Civil Nº 634/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 457/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 457/2009-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 238/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 634/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 238/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Rubí, a instancia de Dª. Laura incomparecida en esta alzada, contra D. Inocencio representado por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez y dirigido por la Letrada Doña Cristina Finó Macías; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Septiembre de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Laura , representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Aguilar de la Rosa, frente a don Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Mendidulce Alsina, se realizan los siguientes pronunciamientos:

A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído en Sant Just Desvern entre las partes el día 11 de agosto de 1991, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

B.-) Se fijan las siguientes medidas y efectos derivados de la anterior declaración:

1.-) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio a la madre, si bien la patria potestad será ejercida por ambos progenitores.

2.-) El padre no custodio podrá disfrutar de un régimen de visitas amplio con la menor, que será el que acuerden ambos, y en defecto de acuerda se fija el siguiente régimen de visitas:

1.-) El padre podrá estar en compañía de sus hijas en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada del colegio el lunes, siendo dicho progenitor quien tendrá que recoger y reintegrar a las menores en el domicilio familiar. Si los días inmediatos anteriores o posteriores al fin de semana fueran festivos dicho régimen se extenderá comprendiendo dichos días festivos.

2.-) El padre podrá estar también en compañía de sus hijas todos los miércoles recogiendo a las menores a la salida del colegio, o en su defecto, a las 17'00 horas en el domicilio familiar, y reintegrarlas al día siguiente al colegio, o bien al domicilio familiar si fuera festivo, a las 10'00 horas.

3.-) En las vacaciones de Semana Santa y Navidad, cada progenitor disfrutará de la mitad de estos periodos, correspondiendo al padre la elección de este periodo en los años pares y a la madre en los años impares, comenzando dicho régimen el primer día de vacaciones a las 10'00 horas y concluyendo el último de los días de cada periodo a las 20'00 horas.

4.-) Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y a la madre los años impares.

5.-) Al margen de lo expuesto, el día de Reyes y el de cumpleaños de las menores, el progenitor que no esté con las menores tendrá derecho a disfrutar de su compañía durante dos horas por la tarde desde las 17'00 horas a las 19'00 horas.

6.-) Durante los periodos de vacaciones expuestos quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana y día intersemanal.

7.-) En caso de enfermedad de las menores, además de la obligatoria comunicación de este hecho al progenitor que no esté en compañía de la menor, cada uno de ellos, o ambos podrán estar con la misma.

3.-) Se atribuye a las hijas y a la madre en cuya compañía queda el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el ajuar doméstico, pudiendo retirar, el Sr. Rodrigo los efectos y enseres personales y aquéllos que necesite para el ejercicio de sus ocupaciones profesionales, todo ello dejando a salvo las acciones que puedan ser ejercitadas por la propietaria de dicha vivienda.

4.-) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia, y a favor de sus hijas menores, la cantidad de 300 euros mensuales, por cada una de ellas, que se abonarán por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, a la cuenta que a tales efectos designe la esposa y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C. en Cataluña, de acuerdo con la publicación que de este índice realice el I.N.E. u organismo que los sustituya, siendo la primera actualización en enero de dos mil nueve.

Con independencia de lo expuesto, los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa comunicación y consenso respecto a los mismos.

5.-) No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Laura .

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y una vez firme, líbrese el correspondiente despacho al Registro Civil de Rubí para su anotación marginal en la inscripción de matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, quien pretende que se añada la pernocta del jueves siguiente al miércoles intersemanal seguido de fin de semana correspondiente al padre, para que sus hijas estén con él hasta el lunes siguiente; que se limite la atribución de uso del domicilio familiar a tres años; que el alquiler de 360 euros mensuales sea pagado por la madre y, finalmente, que se rebaje la pensión a favor de sus hijas a 3000 euros en total al mes.

La apelada y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El régimen de relación paterno-filial debe mantenerse según ha sido fijado en la sentencia apelada, porque es ya convenientemente amplio para mantener y potenciar la relación de las hijas con el padre, y la hija Natalia, de 15 años, ha manifestado fuertes reticencias a esa ampliación, alegando que, en la práctica, buena parte del tiempo asignado a su padre de hecho están únicamente con los abuelos paternos. Ante tal situación, es razonable esa posición, que debe acogerse manteniendo lo decidido en la sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos para las dos hijas, de 15 y 9 años, hay que partir de que tienen unos gastos de escuela de 160 y 190 euros. Los litigantes no tienen patrimonio. La madre, que tenía un salario de unos 1.000 euros, está en el paro, con un subsidio de unos 850 euros al mes. El padre trabaja en el negocio familiar de sus padres y hermanos, donde también él tiene algunas acciones, sin que consten beneficios o retribuciones por cargo en las dos sociedades familiares titulares del negocio; consta solo un sueldo nominal de 976 euros al mes (CD, 13:30, interrogatorio del padre). Esa retribución resulta socialmente poco verosímil, dadas las relaciones familiares y la condición de socio, aunque minoritario. Esos datos hacen que la pensión de 600 euros fijada en sentencia cumpla adecuadamente el criterio de proporcionalidad del artículo 267 del Codi de Família (CF ) para atender a las necesidades que deben ser cubiertas en virtud del artículo 259 CF .

No obstante lo anterior, y pese a no ser objeto de recurso, la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de mejores, el concepto de gastos extraordinarios que perfila la sentencia de primera instancia, no conforme con la doctrina fijada reiteradamente en cuanto a la necesidad de acuerdo. Efectivamente, los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO.- El apelante también pretende que se establezca que la apelada debe pagar el alquiler de 360 euros al mes de la vivienda familiar, que es propiedad de la madre del apelante. Ciertamente consta un contrato de alquiler entre la abuela paterna y el padre, pero no consta, salvo la afirmación del apelante (CD, 9:30), que en la realidad se pagara alquiler alguno.

La atribución del uso por sentencia matrimonial produce, a tenor del artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , no una subrogación propia sino la sustitución en el lugar del arrendatario del beneficiario del uso, sin alterar la realidad o las condiciones del arrendamiento. El beneficiario no tiene ni más ni menos derechos y obligaciones que el arrendatario, incluido el pago de la renta y la duración del contrato. Eso debe quedar, por tanto, al margen de las declaraciones de la sentencia matrimonial. Cierto es que el alquiler debe tenerse en cuenta al fijar la pensión alimenticia como un gasto que merma los ingresos, pero la conformidad con la pensión por parte de la apelada y el Ministerio Fiscal no permite aumentar la pensión por esa razón porque sería una reformatio in peius contraria al artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Por otra parte, la pretensión de limitación de la atribución del uso por tres años (al margen de la duración del formal contrato de arrendamiento) no procede en virtud del artículo 83.2.a. CF , que fija la atribución mientras dure la guarda del beneficiario.

Por último, para evitar problemas hermenéuticos futuros, debe integrarse la sentencia apelada con dos precisiones. La primera es que la atribución prevista en ese artículo 83.2.a. CF tiene como beneficiario al progenitor custodio, y no incluye a los hijos (contrariamente al artículo 96 del Código Civil estatal); la segunda consiste en la improcedencia de añadir el disfrute como objeto de la atribución (ni en el derecho civil catalán ni en el estatal), ni siquiera cuando la vivienda es propiedad o copropiedad de los progenitores.

QUINTO.- La existencia de dudas de hecho en la cuestión del régimen de relación paterno-filial y la necesidad de integración de la sentencia apelada conllevan, pese a la desestimación total de la apelación, la improcedencia de la condena en costas de la alzada, según el artículo 394.1 LEC por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por Don Inocencio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de RUBÍ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Laura , debemos confirmar y CONFIRMAMOS la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada, si bien la integramos en el sentido de que:

- suprimimos la atribución a las hijas y la expresión "y disfrute" del punto B.3 del fallo; y

- los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO