Sentencia Civil Nº 634/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 826/2009 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 826/2009-C

JUICIO ORDINARIO Nº 437/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 634/2010

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 437/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Emiliano representado por el procurador D. Angel Montero Brusell, contra Dª. Carmela y Dª. Lorenza representadas por el procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, y contra D. Marcial ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las señoras demandadas, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Junio de 2008 y Auto Aclaratorio de 29 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Emiliano . EN SU VIRTUD:/ 1. DECLARO HABER LUGAR AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO POR EL DEMANDANTE SOBRE LA FINCA NUM000 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE SITGES./ 2. CONDENO A DÑA. Carmela A FORMALIZAR ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE LA FINCA A FAVOR DEL SR. Emiliano POR 486.819 EUROS./ 3. DECLARO LA NULIDAD, POR SIMULACIÓN ABSOLUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBRE EL CITADO INMUEBLE FORMALIZADO ENTRE DÑA. Lorenza Y D. Marcial EL 23 DE DICIEMBRE DE 2004, CONDENÁNDOLOS JUNTO A DÑA. Carmela A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN./ 4. SE IMPONEN A LOS CODEMANDADOS LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS DURANTE LA TRAMITACIÓN DE ESTE PROCEDIMIENTO.".

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: CORREGIR LA SENTENCIA DICTADA EN ESTE PROCEDIMIENTO EN LOS SIGUIENTES EXTREMOS:/ I) EN EL FOLIO Nº 4, ORDINAL Nº 3, DONDE DICE EL "25 DE FEBRERO DE 2006", DEBE DECIR: "25 DE JULIO DE 2005"./ II) EN LA PÁGINA Nº 10, DONDE DICE "SE HAN ENFRENTADO DOS POSTURAS: LA DEL DEMANDANTE (...)", DEBE DECIR: "SE HAN ENFRENTADO DOS POSTURAS: LA DEL DEMANDADO"./ III) EN EL FOLIO Nº 21, DONDE DICE "RENTA DE 7.200 EUROS MENSUALES", DEBE DECIR: "7.200 EUROS ANUALES.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se señaló para votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2010.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: Lo primero que se plantea en el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carmela y Dña. Lorenza es la naturaleza del derecho de adquisición preferente ejercitado en el litigio por el demandante, D. Emiliano .

En 1.982 el señor Emiliano y Dña. Gregoria , que no es parte en el pleito, otorgaron escritura mediante la que pusieron fin a la indivisión dominical que recaía sobre la finca sita en calle de DIRECCION000 número NUM001 de Sitges. A dicho efecto dividieron el edificio en propiedad horizontal, constituyendo dos entidades, atribuidas respectivamente a cada uno de los dos propietarios.

Aparte de otras normas relativas a la propiedad horizontal, se acordó en la escritura que cada uno de los propietarios de las dos entidades "tendrá derecho de preferente adquisición en caso de venta de cualquiera de las entidades formadas". El derecho de preferencia se instrumentaba en la escritura mediante tanteo, en caso de que cualquiera de los propietarios desease enajenar su finca. El otro tendría derecho a adquirirla en tal caso, por el mismo precio por el que se propusiese el propietario vender a tercero, en el plazo de treinta días hábiles siguientes a la notificación fehaciente de la intención de vender, del precio proyectado y de las circunstancias personales del comprador. "Si la venta se efectuase sin la notificación previa, el propietario no notificado tendrá derecho de retracto, que podrá ejercitar dentro de los tres meses siguientes a la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad".

El Juzgado considera que ese derecho de adquisición preferente es de índole real y es oponible, por tanto, a cualquiera que adquiera el inmueble, ya que se hizo constar en el registro. La parte demandada y apelante sostiene, por el contrario, que es de índole personal y aplicable sólo entre quienes otorgaron aquella escritura de 1.982. El señor Emiliano , demandante en el pleito, sí fue otorgante, pero no así los demandados. La citada señora Gregoria vendió la entidad que le correspondió en la división (un dúplex formado por primero y segundo o ático) al también demandado D. Marcial , sin que el actor hiciese uso del derecho de adquisición preferente en esa primera enajenación, única en la que podría haberlo hecho según las recurrentes. No podía oponerse ese derecho de preferente adquisición ni al señor Fulgencio ni a la persona a quien éste vendió el dúplex, Dña. Carmela .

Segundo: No hay ningún inconveniente para constituir con carácter real un derecho de adquisición preferente, es decir, para constituirlo de forma tal que afecte a cualquiera que sea el dueño de la cosa sobre la que el derecho recaiga y a cualquiera que la adquiera. Eso es lo que caracteriza el derecho real, que confiere un haz de facultades e impone ciertas obligaciones, en relación directa con una cosa determinada.

Que los derechos de adquisición preferente pueden ser configurados con carácter real lo demuestra lo que dispone hoy el artículo 568-13 del Código Civil de Cataluña y lo que disponía su antecedente de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre ; normas que no son aplicables al caso, como acertadamente concluye el Juzgado, sin contradicción en ello de las apelantes. El sistema de numerus apertus en materia de derechos reales se ha ubicado tradicionalmente en el artículo 7 del Reglamento Hipotecario y se ampara en el principio de libertad contractual, o de libertad civil en general.

La jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de establecimiento voluntario del derecho de adquisición preferente, atípico en el sistema del Código Civil, que es el aplicable en nuestro caso por razón del tiempo en que se estableció el que es objeto de este pleito. Lo señala así de modo palmario la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.009 , que cita varias anteriores en el mismo sentido. Y la misma sentencia pone de relieve que la doctrina actual de dicho Tribunal reconoce al retracto voluntario el carácter de derecho real, citándose en apoyo de dicha naturaleza real otras sentencias anteriores.

Pues bien, en el presente caso, la escritura de división claramente dispuso que el derecho de adquisición preferente lo tendría cada uno de los propietarios de las dos entidades, sin ninguna limitación. No se estableció que ese derecho lo tendrían sólo los otorgantes de la escritura, ni que regiría únicamente en la primera transmisión. Se estableció que correspondería a los propietarios, sin más limitación ni distingos. Es decir, se estableció una carga sobre cada propietario de cada uno de los dos departamentos en que se dividió el edificio, en forma de limitación de la posibilidad de transmitir. Y se estableció un derecho vinculado a la propiedad de cada uno de los dos departamentos. Los propietarios de las entidades, por el mero hecho de serlo, tenían una limitación y un derecho. En eso es en lo que consiste el derecho real, en tener unos derechos y unas obligaciones por la sola razón de la relación (de propiedad en este caso) con determinados inmuebles. Son poderes y limitaciones jurídicos que nacen por razón de la propiedad del inmueble, cualquiera que sea el propietario, pues la escritura no establece ninguna limitación, siendo oponibles a cualquier tercero desde el momento en que fueron inscritos en el registro de la propiedad.

Por otra parte se prevé la forma en que se ejercerá ese derecho de adquisición preferente. Mediante tanteo ejercitable en un plazo concreto o mediante retracto si el derecho de tanteo no es respetado, también en un plazo concreto. De ese modo se perfila el derecho real de modo concreto y bien determinado, superándose las objeciones que en algunos casos se han planteado, precisamente por razón de no haberse determinado bien las modalidades o plazos de ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Tercero: Las recurrentes se refieren a la duración que puede tener un derecho de adquisición preferente. Ciertamente el ordenamiento jurídico es muy refractario a las limitaciones perpetuas a la libre disposición de los bienes. De hecho, no son admisibles en nuestro derecho, de lo que nuevamente son buen ejemplo ahora las disposiciones del Código Civil de Cataluña. Como en nuestro caso el derecho es de naturaleza atípica, ya que cuando se constituyó no estaba regulado específicamente por ninguna norma jurídica, se plantea qué duración podía tener semejante derecho de preferente adquisición, partiendo, repetimos, de que no es admisible que sea perpetuo o indefinido.

Los apelantes proponen que se aplique el plazo máximo del artículo 1.508 del Código Civil , porque es el supuesto más parecido que regulaba la ley cuando se estableció, en 1.982, nuestro derecho de adquisición preferente. Y, en efecto, el precepto citado contiene una limitación a la libertad de disponer, pues recoge el pacto de retroventa que puede establecerse en cualquier compraventa, con una limitación de la duración del derecho de readquisición, que no puede superar los 10 años.

Sin embargo, ese artículo 1.508 no era aplicable en Cataluña en el año 1.982 , pues las ventas con pacto de retro estaban aquí reguladas por los artículos 326 a 329 de la Compilación. Se trata de las ventas a carta de gracia, para las que la ley establecía y continúa hoy estableciendo una duración máxima de 30 años. Por tanto, en el año 1.982 era posible en Cataluña constituir limitaciones a la facultad de libre disposición de los bienes con duración de hasta 30 años. Aplicando ese mismo criterio por analogía, para la duración de los derechos de adquisición preferente constituidos, es patente que el problema litigioso se ha planteado antes de transcurrir ese plazo de 30 años. E incluso antes de transcurrir los 10 años de duración máxima del derecho real de adquisición preferente establecidos en el artículo 26 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , si se cuentan, como es obligado, desde la entrada en vigor de dicha ley, conforme al criterio que inspiran las normas sobre derecho transitorio, por ejemplo la disposición transitoria de la primera Ley del Código Civil de Cataluña, o la disposición transitoria quinta de la Compilación o la decimoquinta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo , que aprobó el Libro Quinto del repetido Código Civil de Cataluña. Por más que esta última ley, en su disposición transitoria decimoctava , no imponga la aplicación a los derechos de preferente adquisición constituidos antes de su vigencia la limitación de plazo que ahora la ley establece, como sí impone la aplicación de otros de los nuevos preceptos.

Por tanto, en el mejor de los casos para las apelantes podría aplicarse una limitación temporal que en ningún caso habría transcurrido al producirse la venta a la que se refiere el retracto.

Cuarto: El segundo problema que se plantea es el relativo a la caducidad del plazo para el ejercicio del derecho de tanteo por el demandante. Se sostiene que se informó al actor del propósito de vender, lo que hizo el vendedor Don Fulgencio , y que el señor Emiliano dejó caducar el derecho, que no ejercitó en el plazo de 30 días establecido al efecto, de manera que no puede ejercitar el retracto ahora. El actor sostiene que sí manifestó en tiempo oportuno su voluntad de comprar y que, no obstante esa manifestación, Don Fulgencio y la señora Carmela consumaron la compraventa, burlando los derechos de aquel.

La secuencia de hechos se expone correctamente en la sentencia recurrida. El problema ha surgido por razones exclusivamente imputables al vendedor Don Fulgencio , por la sencilla razón de que, cuando informó de su intención de vender, indicó que el precio iba a ser de 366.000 euros. Cuando el señor Emiliano manifestó su interés en comprar, la parte vendedora le comunicó que había habido un error en el precio y que el realmente previsto era de 486.819 euros. O sea, aproximadamente 120.000 más de los antes anunciados. Naturalmente la parte vendedora indicó que el plazo de 30 días debía correr desde esta segunda comunicación, recibida por el actor el 27 de agosto de 2.005. Las apelantes pretenden que se tenga en cuenta esta fecha y ninguna otra posterior.

El Juzgado considera que, en efecto, ese debe ser el día inicial de cómputo del plazo, pero concluye que el actor ejercitó en tiempo oportuno el derecho de tanteo, pues el 14 de septiembre siguiente remitió un burofax a la abogada representante del vendedor Don Fulgencio , informándole de que insistía en ejercitar el derecho de adquisición preferente, aun con el nuevo precio, si bien condicionando la admisión de ese nuevo precio a que se le acreditase que era el fijado desde el principio y que no se había incrementado de forma fraudulenta para dificultar el ejercicio del derecho de tanteo. El burofax fue recibido por la apoderada Don Fulgencio el 16 de septiembre, en plazo por tanto.

Podemos aceptar el criterio del juez de primera instancia y consideramos admisible la condición que puso el señor Emiliano , pues el cambio de precio era, efectivamente, asombroso y sugestivo de algún intento de fraude. Podía no serlo, cierto. Pero desde luego lo parecía y es conforme con la buena fe que el actor tratase de asegurarse de que no se le estaba engañando.

Hubo conversaciones después de este burofax entre la apoderada Don Fulgencio y el abogado del señor Emiliano y, finalmente, el 21 de octubre, siempre de 2.005, la primera remitió al segundo una copia del cheque de las arras que fueron entregadas al vendedor, por importe de 36.000 euros, a la firma del contrato privado de compraventa con pacto de arras que se suscribió en mayo de 2.005 entre vendedor y compradora. También remitió copia del documento de ingreso bancario del aludido cheque. Pese a que realmente estos documentos no acreditaban gran cosa respecto a que el precio fuese, desde el principio, el último comunicado, el actor aceptó la justificación y consideró cumplida la condición bajo la que formuló su aceptación del 14 de septiembre. Así lo indicó a la apoderada Don Fulgencio en burofax de 7 de noviembre de 2.006, entregado el día 9. No obstante ello, el propio día 9 de noviembre se otorgó la escritura de compraventa a favor de la señora Carmela .

A nuestro juicio el señor Emiliano ejercitó en tiempo y forma su derecho de tanteo. Aunque sea también aceptable el criterio del Juzgado, nos inclinamos por considerar como día inicial del cómputo del plazo el día 21 de octubre, porque realmente el actor tenía derecho a exigir explicaciones y algún tipo de prueba de que no había engaño alguno, dada la lamentable situación creada. No sabemos el motivo por el que se indicó al demandante primero un precio de 366.000 euros y luego otro de 486.819. La explicación de que inicialmente hubo un error en la comunicación es muy poco convincente, por no decir que es francamente increíble. Quizá hubiese algún motivo de tipo tributario. Pero el caso es que el demandante tenía derecho a pedir y obtener explicaciones e incluso justificaciones de la autenticidad y seriedad del segundo precio, por la obvia razón de que el tanteo tiene como presupuesto que se ejercite por el precio auténtico de la compraventa y no por otro, fijado una vez que el titular del derecho de adquisición preferente manifiesta su deseo de ejercitarlo. Para garantizar ese elemental requisito el actor podía exigir una justificación como la que pidió, partiendo de que la irregularidad la creó la parte vendedora. De ahí que sólo cuando se le brindó esa justificación comenzase a correr el plazo de 30 días, porque sólo entonces se cumplió el requisito de indicación del precio, una vez solventadas las dudas que el propio vendedor había creado.

Quinto: Queda por considerar ya el tema del arrendamiento. El contrato de compraventa con pacto de arras se firmó el 7 de mayo de 2.005 entre la señora Carmen , apoderada del vendedor, y la señora Carmela . Pero se pretende por la parte demandada que antes, poco antes, el 23 de diciembre de 2.004 concretamente, se había suscrito por Don Fulgencio un contrato de arrendamiento del mismo inmueble, en el que era arrendataria, Dña. Lorenza , hija de la luego compradora del inmueble, Dña. Carmela .

La situación no puede ser más llamativa y con toda razón el juez de primera instancia consideró simulado este contrato. En primer lugar está la fecha. Pocos meses antes de vender el dúplex su propietario lo alquila. Es algo completamente insólito, salvo que Don Fulgencio hubiese adoptado de repente, después de concertado el arriendo, la decisión de vender. No hemos podido tener la versión directa de dicho señor, que no asistió al juicio y no pudo ser interrogado, aunque está representado en el proceso. Tampoco hemos conocido si puso el inmueble en venta a través de alguna agencia inmobiliaria, ni en qué fecha hizo el encargo a la misma, lo que habría sido revelador del momento en que ya tenía adoptada Don Fulgencio la decisión de vender. De todos modos es muy poco verosímil que quien, como D. Marcial , tenía el proyecto de volver a los Estados Unidos, y al efecto vendió la finca en mayo (el contrato firmado en ese mes era un contrato de compraventa por mucho que se le llamase de arras), la arrendase sólo unos meses antes, con la disminución del precio de venta que ello evidentemente habría comportado, máxime teniendo en cuenta que el plazo del arriendo fue de 10 años. Y, además, casualmente, se habría arrendado a la hija de quien luego fue compradora.

Por otra parte, no hay ni un solo documento relativo al arriendo que tenga el refrendo de algún organismo oficial o de alguna entidad financiera. Ni el contrato se registró en ningún sitio ni se ha hecho ningún pago relativo al mismo a través de ninguna entidad bancaria. Ni se hablaba tampoco de él en las comunicaciones que el vendedor Don Fulgencio , por medio de su apoderada, remitió al señor Emiliano informándole de su propósito de vender, pese a la importancia de la cuestión.

Es insólito también que quien arrendó y poco después vendió permitiese el pago de la renta mediante la realización de obras en un inmueble que iba a vender inmediatamente después. El recibo de 10 de noviembre de 2.005, suscrito por el profesional inmobiliario interviniente en el asunto, se refiere al pago de rentas mediante obras que fueron facturadas por el industrial que las realizó en fecha posterior a la fecha de dicho recibo. El precio, de 600 euros al mes, parece también francamente bajo, para un dúplex de unos 150 metros cuadrados más 17,5 de terraza en pleno centro de Sitges.

Compartimos, por todo lo expuesto, la conclusión del juez de que el contrato fue simulado y no hubo intención real de constituir el arrendamiento. El móvil de la simulación probablemente fuese dificultar el ejercicio del derecho de adquisición preferente, aunque es innecesario formular una conclusión al respecto. Basta con los indicios existentes para llegar a la conclusión dicha.

Sexto: Por todo lo expuesto y por los acertados razonamientos, tanto fácticos como puramente jurídicos, que expone la muy estudiada sentencia de primera instancia y que compartimos, se desestimará el recurso interpuesto.

Antes conviene precisar que lo que no compartimos es la severidad con que el juez trató el asunto de la incomparecencia Don Fulgencio . Su representación procesal advirtió de lo que ocurría, ciertamente con poco tiempo de antelación, pero lo cierto es que la providencia suspendiendo el señalamiento del 8 de noviembre, dictada el 26 de octubre, se notificó el día 31 de octubre (folio 375 del tomo III) y el día 6 de noviembre se presentó escrito por el procurador Don Fulgencio , informando de que dicho señor tenía billete de regreso a su país para el día 12 siguiente. Podía resultar imposible, no lo dudamos, que el Juzgado acordase un señalamiento antes de dicho día. Pero lo cierto es que el interesado informó al Juzgado y propuso que la prueba se hiciese por medios informáticos o mediante auxilio judicial. El retraso que este último medio comporta hace muy comprensible la decisión del juez de no usarlo. Pero la parte no ocultó en ningún momento lo que ocurría. En cualquier caso, en fin, la sala no considera preciso acudir al mecanismo de la ficta confessio en este pleito. Y lo expuesto no supone tampoco estimación del recurso, pues la apreciación que se hace no comporta en absoluto modificación de la sentencia apelada, que se confirma en todos sus pronunciamientos y de acuerdo con sus propios razonamientos que, como hemos dicho, la sala comparte.

Séptimo: Las costas de la apelación se impondrán a las recurrentes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carmela y Dña. Lorenza contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Vilanova i la Geltrú en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a las recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta Sección, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.