Sentencia CIVIL Nº 637/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1054/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 637/18.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI.
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En la Ciudad de Almería a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1054/2017, los
autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el nº 472/2016,
entre partes, de una, como parte apelante Dª Florinda , representada por la Procuradora Dª. María Dolores
Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Herrero Valdivieso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando integramente el escrito inicial de demanda presentado por Florinda contra la Darío , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de entrega de un vehículo que supuestamente había sido depositado en el establecimiento del demandado por estar averiado. El recurso se fundamenta en la indebida interpretación sobre la naturaleza de este depósito, al entender que el mismo fue gratuito y no oneroso, puesto que en los contratos mercantiles se ha previsto que los que excedan de 9 euros no pueden acreditarse por medio de testigos, conforme art. 51 del Código de Comercio. Por otra parte se alega que no era un contrato mercantil sino civil, al no haberse aportado prueba alguna sobre la condición de comerciante del depositario quien nada ha acreditado, por lo que el depósito era gratuito por así presumirlo el art. 1760 del C. Civil. Finalmente se alega que medió un burofax en que se reclama la devolución del vehículo y se alega que era gratuito el depósito, sin que el demandado haya opuesto nada sobre el particular.

El Código de Comercio regula el contrato de depósito mercantil dentro del Título IV del Libro II, dedicado a los 'Contratos especiales del comercio' en los artículos 303 y siguientes. El Código Civil en el artículo 1758 define este contrato cuando dice que 'se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla'.

El art. 303 del C. de Comercio dice que para el depósito sea mercantil se requiere: 1º) Que el depositario, al menos, sea comerciante. 2º) Que las cosas depositadas sean objeto de comercio. 3º) Que el depósito constituya por sí una operación mercantil, o se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles'. Como pone de manifiesto la STS de 20 de Febrero de 1.991, siendo cierto que los artículos 303 a 310 del Código de Comercio, así como los artículos 193 a 198 del mismo cuerpo legal, prescriben normas referentes a los depósitos mercantiles, también los artículos. 5. 2 2, y 30 de la LAU contemplan la existencia de negocios jurídicos que por lo menos prima facie puedan dar lugar a confundirlos con aquéllos, de tal suerte que la esencia de su distinción radica en la obligación de guardar, conservar y custodiar la mercancía depositada de forma adecuada para su posterior utilización comercial por el depositante, cuando se trata de un contrato de depósito mercantil, por así venir a establecerlo en forma incontrovertible el art. 305 del código Mercantil y la uniformidad de la doctrina de esta Sala (SS de 27-5-86, 19-9-87, dos de 8-7-88, 27-3 y 20-10-89.



SEGUNDO.-En el caso que enjuiciamos nos consta por la prueba practicada que el depositario se dedica, entre otras actividades, a guardar maquinaria y vehículos a cambio de una cuota mensual, como así lo acreditan las manifestaciones de los testigos del demandado y de la actora, quienes depusieron sobre dicha circunstancia, admitiendo todos que allí se depositó el vehículo y que el negocio lo llevaba la pareja de la actora pero luego se transmitió al demandado, de modo que al principio se pudo creer que por la relación de amistad ese depósito iba a ser gratuito (como depuso el padre de la actora) mediando incluso el anterior dueño del negocio en los actos previos, puesto que el mecánico que testificó afirmó que éste acudió a su taller para reparar la avería, es decir el que luego sería la expareja de la demandante. Sin embargo las declaraciones del titular del establecimiento no ofrecen duda ya que negó rotundamente que se hiciese gratuitamente el depósito, habiendo advertido al padre de la actora, el día del depósito, que no era gratuito porque desde marzo del año anterior ya era dueño del negocio. Además los testigos declararon que en ese lugar se depositan vehículos y maquinaria pagando una cantidad mensual por dicho concepto.

Por otra parte es evidente que el depósito no es mercantil puesto que el mismo no se hace como causa o consecuencia de una operación mercantil sino como modo de guardar un vehículo hasta llevarlo a reparar, sin que nos conste documentalmente desde cuando se hizo la transmisión de dicho negocio, salvo la manifestación del arrendatario de que antes de entrar el vehículo ya era titular. Como dice la sentencia de la AP de Badajoz Secc. 2ª de 3 de Abril de 2009, ' A diferencia de lo que al respecto establece la sentencia de instancia, la postura judicial mayoritaria no lo considera como un depósito mercantil, sino civil, (véase la S.A.P. La Coruña, Secc. 3º de lo civil, de 8 de febrero de 2008, con amplia cita y estudio), ya que no concurren los tres requisitos que exige el Art. 303 del Código de Comercio :...no se puede afirmar que el turismo propiedad de un particular sea 'objeto de comercio' en el sentido del Código de Comercio, sino que objetivamente merece la calificación de bien de consumo (como puede ser una lavadora, un frigorífico o cualquier otra maquinaria que adquiere un ciudadano para cubrir sus necesidades particulares).C) Y menos sostenerse que dejar en las instalaciones del taller, tras sufrir un accidente el vehículo, sea una operación mercantil, sino, en su caso, el encargo de comprobar el desperfecto del móvil, o presupuestar su reparación o concertar un posterior arrendamiento de obra para su arreglo. Y si consideramos que estamos en presencia de un depósito civil, parece que debe calificarse como voluntario' Así pues este depósito merece el calificativo de voluntario y civil pero no gratuito por lo expuesto más arriba y lo que luego se dirá, por lo que no puede operar el art. 51 del C. de Comercio.

En efecto, aunque no hay documentación que acredite ese acuerdo de depósito salvo que se hizo en su día y que se solía documentar -según algún testigo- las condiciones del contrato, lo que aquí no consta, y que el art. 1760 del C. Civil prevé una presunción de gratuidad al depósito por lo que debe de destruirse la misma con prueba concluyente, lo cierto es que la prueba practicada evidencia que se trataba de un deposito oneroso. La actora asumió el depósito y sus consecuencias, puesto que sabían que su vehículo fue depositado en dicho local y que en el mismo se desarrolla un actividad de arrendamiento de plazas para coches y maquinaira, y aunque el depósito como contrato es gratuito, salvo pacto en contrario, lo que se deduce de la prueba practicada es que no lo era. Además para evitar enriquecimientos injustos la Ley a fin de conseguir la indemnidad del poseedor establece mecanismos de indemnización y de retención a su favor, conforme a lo dispuesto en los arts. 1779 y 1780, ambos del Código Civil, con arreglo a los cuales el depositante está obligado a rembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan producido con el depósito, pudiendo ciertamente el depositario retener en prenda la cosa depositada, en esta caso concreto el referido vehículo, hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito, y habiendo aclarado la doctrina que esta obligación de indemnizar los perjuicios opera con absoluta independencia del posible pacto de retribución. .



TERCERO.- En resumen podemos concluir que hay prueba suficiente que acredita la naturaleza onerosa del depósito, que aparece como voluntario y civil y que además es un depósito efectuado en un negocio del que la pareja de la depositaria era dueño, por lo que pudo haber una confusión inicial disipada con el tiempo. No se ha aportado ningún documento que implique un registro del vehículo en dicho negocio, ni la documentación que habilite al titular para realizar dicha actividad, ni que el depósito fuese con ocasión de alguna operación de comercio o derivada de la misma, siendo más bien un depósito voluntario por avería de un vehículo, cuya onerosidad se ha acreditado frente a la presunción de gratuidad del Código Civil, procediendo en todo caso el derecho de retención por los gastos de conservación y por los perjuicios que haya causado la estancia durante tanto tiempo, sin que el burofax remitido al demandado impidan dicha valoración probatoria. Por consiguiente no procede estimar la demanda que pretende una restitución posesoria del bien.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la