Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 637/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 242/2021 de 30 de Diciembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Civil
Fecha: 30 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: RICARDO PAILOS NUÑEZ
Nº de sentencia: 637/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100622
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:888
Núm. Roj: SAP OU 888:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Equipo/usuario: MP
Recurrente: MAN TRUCK&BUS AG, TRANSPORTES J. FEIJOO SL
Procurador: ANTONIO ALVAREZ BLANCO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario número 636/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, rollo de apelación número 242/2021, como partes apelantes MAN TRUCK & BUS SE, representada por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco bajo la dirección de la letrada Dña. Beatriz García Gómes, y TRANSPORTES J. FEIJOO, SA representada por la procuradora Dña. Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del letrado D. Jaime Concheiro Fernández.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Pailos Núñez.
Antecedentes
Fundamentos
Según la citada Decisión, estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías de emisiones. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones').
Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.
La entidad actora expone en su demanda que durante el periodo comprendido entre los años 1.998 y 2.010 adquirió un total de 20 camiones de la marca MAN, bien a través de contratos de arrendamiento financiero en que se habría ejecutado la opción de compra, bien a través de contrato de compraventa. Se argumenta a continuación que, de no haber existido el citado cártel, el precio abonado por ellos habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación de tal quebranto patrimonial, la parte demandante aporta un dictamen pericial en el que se cuantifica tal quebranto patrimonial, que cifra en un total de 457.182,46 euros.
La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda alegando, en primer lugar, la ausencia de legitimación activa y pasiva, por no haber acreditado la parte actora la adquisición de los vehículos y por no haber participado la demandada en la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión. En segundo lugar, alegó la ausencia de producción del daño que se dice causado por la parte actora, la prescripción de la acción ejercitada y la ausencia de aplicabilidad de la Directiva 2.014/104/UE y la ley de defensa de la competencia en redacción dada por Real Decreto 9/2.017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho de la citada Directiva. Se expuso que el régimen aplicable es el de artículo 1.902 del código civil, no resultando aplicables de manera retroactiva las disposiciones contenidas en la ley de defensa de la competencia, singularmente su artículo 76, tras la reforma operada por Real Decreto Ley 9/2.017 de 26 de mayo. Por ello, alega la demandada que el actor ha de probar que ha sido afectado por la conducta sancionada, esto es, que tal conducta le ha causado un daño efectivo que, además, ha de cuantificar. Todo ello de acuerdo con el artículo 1.902 del código civil y la reiterada jurisprudencia que ha interpretado tal precepto.
La sentencia dictada por la magistrada ad quo estimó parcialmente la demanda. La sentencia resuelve la excepción planteada por la parte demandada, relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora. Asimismo, dedica extensos fundamentos a la determinación de la normativa aplicable, alude a diversas sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil y declara que el régimen jurídico aplicable viene constituido por 'el artículo 1.902 del código civil en relación con el artículo 101 TFUE.'
La sentencia contiene una extensa y detallada valoración crítica de los dictámenes aportados por las partes y, tras constatar las dificultades probatorias que presenta el litigio, fija el sobrecoste en un 9%, acudiendo para ello a las resoluciones judiciales dictadas ya en asuntos similares. En consecuencia, la demanda es estimada parcialmente, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de 142.503,92 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de cada vehículo.
La parte apelante denuncia que la sentencia de instancia no realiza una valoración crítica del dictamen pericial aportado, así como que no expone el razonamiento en virtud del cual prescinde de su toma en consideración para acudir a la estimación judicial del daño. Se expone en el recurso que la resolución apelada obvia que 'los métodos para la determinación de daños y perjuicios en las infracciones del derecho de la competencia no son métodos perfectos, sino que tienen ciertas 'limitaciones intrínsecas' y 'limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y de precisión que puede esperarse', tal y como se señala en la Guía Práctica de la Comisión.' Partiendo de tal circunstancia, se alega en el recurso, la sentencia obvia que el Tribunal Supremo exige que el informe de la perjudicada formule 'una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos', lo que sucede en el caso que ahora nos ocupa, reprochándose a la magistrada de instancia que no haya tenido en cuenta, además, la superior complejidad del 'cártel de camiones' frente al 'cártel del azúcar' objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2.013. Se exponen a continuación en el recurso las bondades del dictamen pericial aportado, se citan múltiples resoluciones judiciales que lo han tomado en consideración para estimar íntegramente la demanda y se expone el contenido del principio de efectividad. Por último, se realiza un nuevo análisis del dictamen pericial aportado con la demanda.
A la estimación del recurso se opone la representación de MAN TRUCK & BUS SE. Se alega al respecto que no puede atribuirse ningún valor probatorio al informe pericial de la parte actora, al no contener una hipótesis razonable y técnicamente fundada basada en datos contrastables y no erróneos, compartiéndose las consideraciones realizadas en la resolución apelada.
En el recurso de apelación interpuesto por MAN TRUCK & BUS SE, la sociedad demandada insiste en la prescripción de la acción ejercitada por la actora, negando capacidad para interrumpir la prescripción a las cartas remitidas por la demandante. Se alega a continuación confusión de la sentencia de instancia sobre el régimen jurídico aplicable, imposibilidad de aplicación retroactiva de la Directiva comunitaria citada y las disposiciones de la ley de defensa de la competencia, aplicabilidad del artículo 1.902 del código civil y ausencia de prueba por la parte actora de los requisitos por él exigidos para que surja la responsabilidad de la demandada, resultando inaplicable al caso la doctrina 'ex re ipsa', conforme a la cual la existencia de un daño se deduce necesariamente de la conducta del agente. Se analizan a continuación los dictámenes periciales aportados al procedimiento, se ensalzan las bondades del aportado con la contestación a la demanda y, con base en ellas, se denuncia la incorrección de haber acudido la magistrada a la aplicación de la doctrina de la 'estimación judicial del daño'. Finalmente, se argumenta que el perjuicio ha sido fijado de manera 'irrazonable.'
La parte demandante, apelada, se opone a la estimación del recurso. Se argumenta que la acción ejercitada no ha prescrito, que la conducta desplegada por la demandada y demás entidades sancionadas repercutió en un incremento de los precios y se realizan otras consideraciones de contenido similar a las incluidas en el recurso de apelación interpuesto por la propia parte actora.
'
En el supuesto que nos ocupa no se discute que el plazo aplicable es el de un año, previsto en el artículo 1.968 del código civil para las acciones fundadas en responsabilidad extracontractual. Con respecto al día inicial para el cómputo de tal plazo de prescripción, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, el dies ad quo ha de ser el 6 de abril de 2.017, fecha en la que tuvo lugar en el DOUE la publicación íntegra de la Decisión de la Comisión. A tal fecha vamos a estar en el caso que nos ocupa, de acuerdo con las previsiones del artículo 1.969 del código civil y la STS de 20 de enero de 2.010. El citado precepto dispone que '
La representación de la sociedad demandada alega en el recurso que las comunicaciones remitidas por la actora no tienen la condición de requerimiento extrajudicial que permita entender válidamente interrumpido el plazo de prescripción. Argumenta la apelante que el documento número 8 que acompaña a la demanda es un 'Cuadro resumen de los últimos envíos' en el que se afirma que, supuestamente, fueron enviadas cartas de reclamación extrajudicial en las fechas de 16 de marzo de 2018, 28 de marzo de 2018 (dos envíos), 5 de abril de 2018 (dos envíos), 6 de abril de 2018 y 15 de marzo de 2019 (dos envíos). No obstante, se insiste en que tal documento número 8 no incluye copia de las reclamaciones supuestamente enviadas en esas fechas. El siguiente documento (documento número 9) se corresponde con un requerimiento extrajudicial enviado por el despacho Caamaño, Concheiro y Seoane ('CCS'), fechado el 5 de abril de 2018, al cual la apelante niega efectos interruptivos de la prescripción por no identificar los concretos vehículos respecto a los que se pretende reclamar.
Tales alegaciones no pueden ser estimadas. Cierto es que el documento número 8 no incluye copias de las reclamaciones supuestamente enviadas. Ahora bien, obvia la apelante que tales copias constan aportadas también por la demandante. Así, el documento número 9 es una copia de las notificaciones realizadas el 5 y 6 de abril de 2.018 y el documento número 9 bis es una copia de la realizada el 15 de marzo de 2.019. La acreditación del envío de tales comunicaciones, por sus fechas, y su contenido, en el que se alude a la identificación de la conducta de la demandada, es suficiente para interrumpir la prescripción de la acción ejercitada. El envío de tales notificaciones fue realizado por una empresa especializada en tal cometido y su recepción no ha sido negada por la parte apelante.
Para la resolución de la cuestión controvertida no resulta aplicable la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. La citada Directiva y las normas de la ley de defensa de la competencia modificadas por Real Decreto Ley 9/2017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho de la citada norma comunitaria, no pueden ser objeto de aplicación retroactiva, pues ello está vetado por el contenido del artículo 22 de la norma comunitaria y la disposición transitoria primera de la norma nacional. En particular, ello supone que no es posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'
De este modo, el régimen jurídico aplicable viene constituido por el artículo 1.902 del código civil, interpretado, no obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria que, con carácter ya previo al dictado de la citada Directiva, había matizado 'algunos de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC : acción ilícita, nexo causal y daño efectivo.' Conforme a dicha normativa y jurisprudencia, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a la que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013). Por ello, la presunción de existencia de un daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de proceder a su estimación judicial en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación se adecúa a la interpretación del artículo 1902 del código civil.
Pues bien, el artículo 1.902 del código civil exige, para que nazca la obligación de indemnizar, la existencia de una acción u omisión culposa, la producción de un daño económicamente evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos. La concurrencia de tales requisitos resulta acreditada en el caso que nos ocupa por las siguientes razones:
En primer lugar, por lo que se refiere a la acción u omisión culposa, más bien dolosa, su realización resulta acreditada merced a la propia existencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2.016. En tal resolución se declara que la mercantil demandada se concertó con otras para llegar a acuerdos y realizar prácticas concertadas sobre la fijación de precios, lo que supuso el incremento de precios brutos de los camiones.
Por lo que se refiere al daño y la concurrencia de relación de causalidad, hemos de decir ya, en primer lugar, que conforme a la STS del Tribunal Supremo del año 2.013 y la jurisprudencia comunitaria anterior a la mencionada Directiva, la prueba de la existencia de tal daño sufrido por el perjudicado viene facilitada por 'la aplicación de la regla in re ipsa' , conforme a la cual 'se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda'.
En caso examinado, la parte demandante identifica el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra varios camiones, al no existir competencia entre los fabricantes implicados. La Decisión de la Comisión constata la producción de un acto ilícito, la adopción de 'acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios'. Constata asimismo que tales acuerdos se refirieron a tal fijación de precios y a 'los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.' En contra de lo que se alega por la parte apelante, como ya expuso esta misma Ilma. Audiencia en su sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 'La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.(...)
No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión. (...) El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado. (...)
Aplicando estas consideraciones al caso, la producción del daño y la existencia de relación de causalidad resultan acreditadas, ya que la Decisión atribuye a la entidad mercantil demandada la realización de una conducta infractora del derecho de la competencia de la que ordinariamente se deriva un efecto perjudicial para el adquirente del producto, como es tener que asumir un coste superior al que habría tenido que afrontar en una situación de mercando de libre concurrencia competitiva. Como ya dijimos en la citada sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 'Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.'
La representación de TRANSPORTES FEIJOO S.L. ha mencionado en su recurso múltiples resoluciones judiciales que habrían asumido íntegramente el contenido del dictamen pericial por ella aportado, elaborado por don Luis Antonio y don Jesús Luis. No ha aportado, obviamente, otras resoluciones judiciales como la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra el 30 de septiembre de 2.021, que considera la metodología empleada como '
La guía práctica laborada por la Comisión Europea con relación a la cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE parte de que es imposible determinar con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado de no haberse producido una infracción en materia de competencia. Asimismo, el considerando 45 de la directiva dispone que la cuantificación del perjuicio en los supuestos de infracción del derecho de la competencia puede constituir un obstáculo significativo para el éxito de una acción de daños y por tanto comprometer los principios de efectividad y equivalencia.
En un supuesto como el que nos ocupa, la determinación del daño sufrido por el adquirente requiere la recreación de un escenario hipotético: determinar cómo había evolucionado el mercado en caso de que el cártel no hubiera existido y, en consecuencia, el precio que hubiera sido pagado por el cliente. A este escenario hipotético ya hizo referencia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2013, conocida como el 'cártel del azúcar'. En tal resolución el Tribunal Supremo alude a la comparación entre 'la situación real consecuencia la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contrafáctica, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita'. Para la cuantificación del daño, el Tribunal Supremo exige en dicha sentencia que 'el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.' Añade además que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique 'una cuantificación alternativa mejor fundada.' En la citada resolución, el Tribunal Supremo atribuyó pleno valor probatorio al dictamen pericial aportado por los demandantes, por lo cual, 'a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada'.
En la medida en que la infracción afectó exclusivamente a los camiones medios (entre 6 y 16 Tm) y pesados (a partir de 16 Tm), el dictamen toma como referencia el mercado de camiones ligeros y furgonetas. Consideran los autores que tales vehículos
Como apoyo del citado método, en el dictamen se sigue otro denominado diacrónico, de comparación temporal. En este caso, 'el sobreprecio viene dado por la diferencia de precios entre el periodo en que el cártel estuvo operativo y el periodo posterior, donde los precios puede suponerse que regresaron a niveles competitivos.' En este segundo método, la base de datos utilizada consiste en 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. De este modo, se toma en consideración el precio efectivamente pagado por el comprador, esto es, el precio neto de compra, destacando el dictamen que este análisis puede resultar '
Por lo que se refiere al dictamen pericial aportado por la demandada, dedica una gran parte de su extensión a analizar y desvirtuar las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial elaborado por la parte contraria. A continuación, expone los motivos por los que la conducta sancionada no era susceptible de originar una alteración en los precios netos y analiza la posible repercusión del hipotético sobreprecio abonado por los transportistas a sus clientes.
Con relación al formulado por la parte actora, en aplicación a nuestro caso de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en el 'cártel del azúcar', consideramos que la parte actora no ha logrado conformar una 'hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos'. Evidentemente, no podemos cuestionar ni la cualificación de los autores del informe, ni el esfuerzo probatorio realizado. Sucede, sin embargo, que, al igual que en otras muchas resoluciones judiciales que han resuelto supuestos análogos al aquí enjuiciado, no pueden desconocerse ciertas reticencias a la aceptación de la valoración propuesta por la parte demandante. Así, en primer lugar, debemos decir que dudamos de la fiabilidad que pueda ofrecer la comparación entre el mercado de camiones ligeros y camiones medios y pesados, siendo importante indicar que, con relación al mercado de furgonetas, el propio dictamen recoge que las marcas que operan en el mercado son diferentes a las de camiones. En segundo lugar, como resulta de la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra antes citada, podemos asumir que el mercado de camiones ligeros de 4 o 5 tm puede resultar similar al de camiones medianos de 6 u 8 tm, pero entendemos que, a medida que el tamaño de los camiones se aleje, parece que las similitudes han de difuminarse, hasta acabar desapareciendo. De este modo, compartimos con tal resolución que, intuitivamente, parece que poco o nada tiene que ver el mercado de camiones de 3 tm con el mercado de camiones de 20 tm. Al respecto, nos parece posible concluir que las necesidades del comprador no se satisfacen de manera indistinta con la adquisición de una u otra clase de producto. También podemos objetar al dictamen pericial elaborado por la actora el hecho de que el método sincrónico compare la evolución de los precios brutos en el mercado de camiones ligeros, por lo que el resultado contrafactual para los camiones medios y pesados será también un precio bruto. Cierto es que, sin duda, habrá de existir una correlación entre el precio bruto fijado por el fabricante y el precio final abonado por el adquirente, pero no existen '
Por lo que se refiere al método diacrónico empleado en el dictamen de manera auxiliar, en línea con lo resuelto por la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra en su citada sentencia, hemos de manifestar que en él se tienen en cuenta los precios netos pagados por los clientes. Habiendo pactado el cártel precios brutos, utilizar aquel parámetro de comparación supone obviar que en la fijación del precio final operan variables tan relevantes como el poder de negociación de los concesionarios o, incluso, de los propios clientes, máxime si, como ocurre en el caso que nos ocupa, se trata de una empresa que adquiere varios vehículos a lo largo de los años.
Por todo ello, hemos de confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reconoce la validez de 'la pericial de la actora en el difícil camino de fijar un perjuicio, sin perjuicio de que, atendiendo a los criterios que se han venido fijando jurisprudencialmente, y a lo señalado al realizar una valoración crítica del mismo, procederá una disminución del porcentaje señalado en la citada pericial.' Cierto es, como se dice en el recurso, que el dictamen pericial aportado por la demandada no cumple con las exigencias marcadas por el Tribunal Supremo en la sentencia del 'cártel del azúcar', pues, como hemos visto, tal dictamen dedica una gran parte de su extensión a analizar y desvirtuar las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial elaborado por la parte contraria, lo cual, según resulta de la citada sentencia, no es suficiente para desvirtuar el valor probatorio del dictamen aportado por la demandante cuando 'conforma una hipótesis razonable y técnicamente fundada'. Como hemos visto, el Tribunal Supremo exige que el dictamen de la parte demandada, en tales casos, justifique una 'cuantificación alternativa mejor fundada.' Sin embargo, lo que sucede en el caso que nos ocupa es que, por las razones expuestas, tal hipótesis razonable y técnicamente fundada no ha sido construida por la parte demandante, debiendo acudirse a la doctrina de la estimación judicial del daño.
En consecuencia, tal y como establecimos en la citada sentencia, procede 'estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:
'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;
b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);
c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;
d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.
Aplicando el citado porcentaje, resulta que la demandada apelante ha de abonar las cantidades siguientes:
VEHÍCULOS PRECIO SIN IVA VALOR SOBRECOSTE
UG....I 78.131,57 3.906,57
IE....I 78.131,57 3.906,57
EE....D 73.924,49 3.696,22
....GGK 76.929,55 3.846,47
....DQD 75.126,51 3.756,32
....YKD 75.127 3.756,35
....NQG 73.323,48 3.666,17
....XXN 75.126,20 3.756,31
....YYG 76.328,54 3.816,42
....WXY 76.328,54 3.816,42
....WDW 78.000 3.900
....NHN 86.000 4.300
....QDG 72.900 3.645
....QQK 83.500 4.175
....GKN 77.000 3.850
....QHY 83.500 4.175
....KRF 85.000 4.250
....FKH 87.000 4.350
....DKW 87.000 4.350
....RFY 85.000 4.250
TOTAL: 79.168,82 euros.
Tal cantidad devenga los intereses legales desde la adquisición de los vehículos, tal y como recoge la sentencia de instancia y en contra de lo que solicita la demandada. Ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del código civil, habiendo declarado la jurisprudencia que en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños la plena reparación del perjudicado exige que el interés deba de ser computado desde el momento de la producción del daño, en el caso que nos ocupa, el de compra del vehículo. En tal sentido se expresan las sentencias de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 31 de mayo de 2.021 y 29 de junio de 2.020. Añadir asimismo que la Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, elaborada por la Comisión, de 10 de junio de 2013, destaca que el Tribunal de Justicia ha resaltado que la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MAN TRUCK & BUS AG contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario de defensa competencia 249.1.4 636/2019 número 636/2019, rollo de Sala 242/2021, cuya resolución se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 79.168,82 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la compra de cada vehículo hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, momento a partir del cual se devengan los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TRANSPORTES J. FEIJOO S.L contra la citada sentencia.
Las costas devengadas por el recurso interpuesto por la actora a ella se le imponen. Las devengadas por el recurso interpuesto por la demandada
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.