Sentencia Civil Nº 638/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 745/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00638/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 745/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 143/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA (VIGO)

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.638

En Pontevedra a quince de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 143/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), a los que ha correspondido el Rollo núm. 745/11, en los que aparece como parte apelante: POLITEM representado por el procurador D. JOSÉ MARQUINA VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO SALVADOR DE SAS FOJÓN; D. Clemente , representado por el procurador Dª MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, y asistido del letrado D. ANTONIO SALVADOR DE SAS FOJÓN, y como parte apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no personado y MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), con fecha 10 junio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

Que el concurso de POLITEM SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de Derecho, incardinadas en el 164.2.1º LC.

Que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Clemente tiene la condición de persona afectada por la calificación.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Clemente a TRES años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos , así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales el 30% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier Derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Politem, D. Clemente, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Politem S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Concurso nº 143/10 por el juzgado de lo Mercantil nº 3 con sede en Vigo, a fin de que quede sin efecto la calificación como culpable del mismo con arreglo al art. 164.2.1º de la LC, esto es, por la concurrencia del incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad asi como de la comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

Argumenta a su favor que la Sentencia ha sido incongruente por pronunciarse sobre una causa de las señaladas en el art. 164.2.1º que no había sido invocada por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal; en segundo lugar el error en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión de culpabilidad; y, e inexistencia de responsabilidad por parte del administrador de la mercantil.

Recurre asimismo D. Clemente, en calidad de administrador de la concursada por la inhabilitación de tres años que le fue impuesta así como la participación exagerada en el déficit concursal de 30%, máxime cuando solo podría proclamarse respecto a las deudas posteriores a la existencia de una situación de insolvencia. Asimismo considera que el fallido concursal no le resulta imputable porque con su actuación no ha provocado ni aumentado la situación de insolvencia de la concursada.

SEGUNDO.- El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o , si los tuviere, de sus representantes legales y , en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal , el Estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un Estado de insolvencia o su agravamiento.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable , sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación.

La calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia, aunque ello sea su consecuencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC, que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado , específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma indebida normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario , son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso." Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. ( SS A Barcelona 21 de febrero de 2008 )

En resumen: como expone la sentencia recurrida , son requisitos para el éxito de la pretensión de calificación: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor , o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. Si la conducta se encuentra tipificada en el art. 164.2, bastará la realización de la hipótesis de hecho de la norma para concluir la culpabilidad; en las conductas del art. 164.1 y del art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores; pero en las de este último precepto , presumido iuris tantum el dolo o culpa, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente forma: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento, activo u omisivo del deudor y la relación causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia, mientras que, presumido el dolo o la culpa, será el deudor o la persona afectada por la calificación la que deba convencer sobre su falta de concurrencia.

En punto a las obligaciones del empresario en relación con la contabilidad , la norma concursal establece una gradación en la valoración de las conductas, castigando con mayor gravedad la comisión de irregularidades contables relevantes (basta su detección, para que se declare la culpabilidad) y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes: la no formulación de cuentas, la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En estos casos no basta el comportamiento omisivo del empresario, sino que se exige la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, con la posibilidad añadida de que el demandado de calificación convenza de que la falta de cumplimiento de los deberes fue excusable. El caso que se somete ahora a nuestra consideración se incardina , no obstante, en la denuncia de aquéllos supuestos más graves que analizaremos a continuación.

TERCERO.- RECURSO de Politem S.L.-Incongruencia extrapetitum.- El primer motivo de recurso se ciñe a la imputación de incongruencia de la Resolución a quo toda vez que determina la culpabilidad del concurso conforme al art. 164.2.1º "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación " y cuando "hubiera cometido irregularidad relevante para la compresión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara" cuando sólo la última ha sido objeto de calificación tanto por el Ministerio Fiscal como por la Administración Concursal.

El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada , entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los Suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista , que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ).

El deber de congruencia sancionado en el art. 218 de la L.E.C. ( 1 . Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal , sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes) no ha sido vulnerado por la Resolución a quo toda vez que tanto la falta de llevanza de contabilidad como la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la mercantil concursada fue objeto de alegación por aquellos escritos de calificación , tan es así que fue objeto de debate procesal y ninguna indefensión se ha causado a la ahora apelante. Lo definitivo es que tales hechos fueran alegados, que lo fueron, y el Juzgador a quo frente a la petición de declaración de culpabilidad en el concurso lo único que hace es sumirlos en la causa correspondiente con la motivación oportuna por más que se les hubiera considerado incluidos en el primer inciso del nº 1 del apartado 2 del art. 164 o en el tercer inciso como hace la Administración Concursal si es que el supuesto fáctico ha sido oportunamente alegado, como así ha ocurrido.

Por otra parte , entendemos , que no puede alegarse en absoluto la incongruencia por alterar en más, las peticiones de los hoy apelados, porque examinado el conjunto de la misma, se debe constatar que se ha alegado como fundamento jurídico de la petición de culpabilidad tanto por las irregularidades relevantes como por la ausencia que la contabilidad a que se llegó con aquella. Si la Sentencia recurrida ha condenado por ambas cosas , ello se ajusta completamente a la petición de los apelados. La "causa petendi" de la pretensión de la Administración Concursal y el M. Fiscal, viene individualizada en el caso por unos determinados hechos -con relevancia jurídica-, que permanecen inalterables, sin que falte armonía entre los alegados en la demanda y los apreciados en la Sentencia. El que tales hechos pueden considerarse como ausencia de contabilidad, o como solo irregularidad relevante, es un problema de calificación jurídica que no afecta a la causa de pedir como elemento objetivo de la pretensión. Lo que sirve de razón o fundamento sustancial a la pretensión no es solo la relevancia en los fallos de contabilidad, sino un complejo de hechos jurídicos, resultando indiferente si integran tal figura u otra diferente porque a nadie se le escapa que una irregularidad relevante grave en la contabilidad puede que sea tan grosera , que sea tan defectuosa que pueda llegar a calificarse de inexistente. La inalterabilidad fáctica y la previsibilidad de calificación jurídica, que entra en el ámbito del "iura novit curia", alejan cualquier asomo de efectivo sorpresivo que pudiera justificar la alegación de indefensión.

En suma , que lo que la Administración Concursal calificó de irregularidad relevante, comprensiva de la ausencia de libros contables como expresamente menciona en su escrito de calificación (f. 65 de los autos) como también el M. Fiscal que expresamente se refiere a los parágrafos 1º y 2º del art. 164.2 de forma omnicompresiva, y siendo los mismos hechos - y la causa de pedir: la culpabilidad del concurso- no constituye incongruencia extrapetita ni causa indefensión alguna toda vez que los demandados hoy apelantes sólo habrían de demostrar que la contabilidad sí existía, y la que había no constituía una irregularidad relevante. Es más, como bien señala la Administración Concursal en su escrito de oposición al recurso, es la propia concursada la que se refiere a esa "irregularidad" invocada por los administradores concursales en el hecho tercero, numerando 1, sobre la ausencia de libros oficiales considerándolo como un mero incumplimiento formal, lo cual es prueba más que evidente de que habían entendido la alegación de culpabilidad en los dos sentidos examinados por la Resolución a quo.

Por supuesto , que tampoco resulta acogible la alegación de incongruencia ultra petita por la circunstancia de que en los Antecedentes fácticos de la Sentencia se diga que el Ministerio público solicitó una inhabilitación de 10 años en vez de 3 si es que ello no tiene repercusión alguna en el fallo, constituyendo únicamente un error de transcripción subsanable en cualquier momento...

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y aplicación del Derecho: llevanza sustancial de contabilidad.- Comisión de irregularidades relevantes.- Cuestiona la apelante en primer lugar, la afirmación sostenida en la Resolución recurrida de que " son perfectamente asimilables la no llevanza de libros obligatorios y el incumplimiento de la obligación de la legalización de estos (....) que determina la calificación culpable del concurso" por cuanto tanto la prueba pericial del Sr. Leandro como el administrador concursal entienden que la contabilidad existe porque está mecanizada.

Desde luego para que pueda hablarse de insuficiente contabilidad o irregularidad relevante en su llevanza es preciso que:

1.- Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera.

Como dice la SAP de Barcelona de fecha 27-4-2007, esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad , y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2.- Que la razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona, impidiendo valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla (arts. 25, 29 y 34-2 del Código de comercio art.25 EDL 1885/1 art.29 E.D.L. 1885/1 art.34.2 EDL 1885/1 ). Debiendo incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3.- Que para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contable sea relevante , es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero Estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

Situándonos en el caso concreto sometido a enjuiciamiento la afirmación del recurso no puede compartirse por este tribunal, una cosa es que el perito de parte , Don. Leandro haya examinado los diarios, balances , cuenta de pérdidas y ganancias, etc. y otra muy distinta que ello consista en el cumplimiento adecuado de las obligaciones que legalmente incumbían a la concursada, esto es una contabilidad ordenada que, si todavía no está legalizada -como es el caso- la responsabilidad deviene paradigmática , que no banal cual se pretende. Es más, como pone de relieve el Juzgador a quo, el mismo perito de la concursada en que ahora se ampara la apelante "no negó que los libros contables no existiesen" (frase formulada en sentido negativo, que en realidad contiene su afirmación) de tal manera que la falta de llevanza de los libros y su legalización no es sino una violación del art. 25 del C . de Comercio en tanto no se ofrece una información cronológica de la vida económica de la sociedad para lo que no basta con el resumen anual contenido en las cuentas anuales.

En efecto, ha quedado probado que Politem S.L. carecía de libros oficiales y no ha llevado a legalizar al Registro Mercantil sus "anotaciones o registros" informáticos para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable. La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte , la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer. El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

Que no existe Libro de Inventarios, y Cuentas anuales en las que consten los balances trimestrales el de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias, además de la memoria, es algo que ya ni siquiera se combate en esta alzada. Dicha ausencia resulta evidente porque bastaría con habérselos aportado a la Administración concursal, no pueden ser contrarrEstados por los "registros informáticos" de la mercantil, ni por las cuentas anuales presentadas otros ejercicios anteriores a la declaración de concurso ya que es en aquel Libro indicado donde se residencia la vida económica de la sociedad de manera detallada , así en particular en el balance trimestral, en el de comprobación y cierre de ejercicio, si a ello se suma que esa información mecanizada es susceptible de modificación (Sr. Leandro, perito) en cualquier momento, ha de entenderse que la falta de legalización no es el único motivo en que se sustenta la calificación de culpabilidad, sino en que la ausencia de libros obligatorios no se puede suplir en el caso con la documentación "mecanizada" no legalizada a los efectos del art. 27 del RRM .

CUARTO.- En cuanto al segundo aspecto del nº 1 del art. 164.2 LC, es decir , la irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, considera la apelante que las apreciadas en la resolución de instancia se refieren al ejercicio de 2009, esto es cuando aún no tenían que estar formuladas las cuentas de ese ejercicio puesto que la declaración de concurso es de 17 junio de 2010. Respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2005 a 2008 la Administración Concursal no formula objeción sino solo la parquedad de las mismas, sin olvidar que existen los soportes contables correspondientes. Las irregularidades de 2009 se subsanan a través del balance denominado Anexo E1 y además se justifican perfectamente cuales son las causas de las pérdidas por el impago de algunos clientes, y es lo cierto que la Administración Concursal reconoce que no se ha mantenido en el tráfico comercial una sociedad insolvente que perjudique al resto de los operadores , sino que el concurso fue tempestivamente solicitado. Añade, por último, que insisten en que la diferencia entre una y otra conducta se halla en el elemento intencional: si existe intención, hay irregularidad, y si no , error; tal y como ha resuelto el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas que en su Resolución de 15/6/2000 se establece que el término "error" se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos , sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; mientras que el término "irregularidad" se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados , cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores , de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales.

En nuestra SS de 22 de octubre de 2010 decíamos que en los supuestos de presunción iuris et de iure como el que nos ocupa, no es necesario que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del art. 164.2, ya que, además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces , la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta. En este sentido tiene razón el Juzgador a quo cuando matiza que lo "relevante" es que la distinción deja de cobrar sentido en tanto la presunción iuris et de iure es de dolo o culpa grave lo que abarcaría tanto a la irregularidad como al simple error, con tal que ambos tenga significación de entidad suficiente. Pero resulta que, aun asumiendo que la definición de irregularidad ofrecida sea la que haya de aplicarse estrictamente al caso, nos hallamos exactamente ante su producción como uno a uno se han ido mencionando en la Sentencia recurrida.

Así en el Capítulo de Clientes es cierto que la Administración Concursal pone bien a las claras de manifiesto que existe una disfunción de 8000 euros en los datos que ofrecía el ordenador en relación al Anexo C-1 (Balance de sumas y saldos de 2010) y Anexo C-2 (Mayor de la cuenta de clientes). Mayor diferencia hay todavía, con el Anexo C-3 , sin que resulte explicable la discrepancia entre saldo de balance y mayor, ni el extracto de varios ejercicios en el mismo documento, recogiendo los saldos iniciales y todos los que se produzcan en todos los años que incluya. Se reconocen anomalías, por tanto, desorden y errores que impiden ofrecer una imagen fiel.

También se acredita la falta de provisión por insolvencia de clientes (344.603 ?) especialmente de empresas vinculadas (Cerdeira Industrial S.L y Electromecánica Cerdeira) y dos de ellas en concurso con un saldo de 157.932 ? y hay clientes de considerable antigüedad, considerados como morosos por venir su saldo de una antigüedad superior a 6 meses, por importe de 187.671 ? La insolvencia debe registrarse pues es evidente que su no contabilización provoca importante error en los resultados y al no haber provisionado cuando debía, con vulneración del principio de prudencia valorativa, la información presentada sobre la situación de la empresa no era real ni fiable: así la corrección del valor del inventario pasa en el informe del inventario de la AC (administración Concursal) de 396.738 ,25 ? a 140.179 ?..

Por otra parte en el Capítulo de Existencias indica la AC que como quiera que no produjo el cierre contable en 2009 es por lo que la cifra de cierre de 2008 e inicio de 2010 es la misma, y la fecha de impresión del mismo Anexo que las contempla pone de relieve su confección ad hoc para este momento, dado el desorden contable y la volatilidad de los datos registrados informáticamente por la falta de legalización de los libros y depósito de las cuentas anuales de 2009, no obstante como se señala por la Sentencia recurrida en el Balance de 31-12-2009 constan las correctas, obras en curso por la décima parte del valor consignado en aquella.

En el Capítulo de Resultados en ninguno de los balances coinciden según el informe de la AC, por lo que concurre desorden en el cierre de los ejercicios sociales. Si se mantienen en junio de 2010 las existencias de 31 de diciembre de 2008 es evidente que los resultados no reflejan la realidad patrimonial de la concursada por más que como indica el perito de parte "una vez analizada detenidamente la contabilidad adquiere sentido y además lo datos coinciden con las Cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil y cuyos saldos finales sí coinciden con la contabilidad" pero no ha sido capaz, más que a través de inexplicadas aseveraciones llegar a tal conclusión sin proporcionar una razón de ciencia asumible.

En suma, que las cuentas anuales que han de responder a la información prevista en el art. 35 del C . de Comercio, y no la contiene. Los datos facilitados por la concursada inducían a error que se ha intentado despejar en el informe elaborado por la Administración Concursal , incluso los soportes contables de la información mecanizada no se han aportado, no se han dotado provisiones de importante cuantía, las existencias no son correctas, en suma ello no es un error sino una irregularidad como se señala en el escrito de oposición al recurso tanto para el auditor como un error para cualquier otro operador jurídico que examine la información de la empresa, de ahí que cuando en la Sentencia de instancia se dice que " existen irregularidades contables en un monto cuantitativo sumamente apreciable , especialmente en el saldo de clientes de muy dudoso cobro no provisionado a pesar de la vinculación empresarial intrínseca entre concursado y cliente, conjuntamente con la pobre explicación y detalle de las cuentas anuales" hacen presumir con nitidez , también a nuestro juicio el concurso de requisitos para la calificación de culpable de este concurso.

Ya se ha dicho que no cabe hacer depender tales conductas de la insolvencia del deudor. Y si bien, quizá alguna de ellas por separado (carecería de la entidad suficiente para integrar el renombrado art. 164.2.1º de la LC, las demás actuaciones , cuánto más en su conjunto, determinan esta relevancia porque se ha prescindido de los principios y normas contables a conveniencia, se han consignado partidas no acreditadas y, en general, empleado técnicas todas ellas tendentes a mostrar una imagen de la sociedad más sólida de la real, lo que determina la declaración de culpabilidad también en esta alzada.

Las anteriores consideraciones relevan ya del análisis de la afirmación de que nos hallamos ante un concurso fortuito.

CUARTO.- Recurso de D. Clemente .- Concurso Fortuito.- Pena de inhabilitación y pronunciamientos patrimoniales.- Falta de motivación.- No extensión del déficit concursal al administrador.- La Sentencia impugnada condena a D. Clemente en su condición de persona afectada por la calificación por resultar ser el administrador de Politem S.L. a :

- 3 años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos , así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

- A abonar a los acreedores concursales el 30 de lo que no perciban en la liquidación de la masa.

Solicita el recurrente que no se extienda el déficit concursal al 30% del pasivo porque no se dan las bases para la extensión de responsabilidad y porque la inhabilitación que se pide es de 3 años, siendo así que la participación proporcional en la deuda debía ser del 15,4% en tal caso. Resulta destacable además que se ha solicitado la declaración de concurso dentro de plazo y no demostrándose con la conducta del administrador haya supuesto mantener en el tráfico comercial una sociedad insolvente que perjudique a los operadores jurídicos. No es sino hasta 2009 cuando se producen pérdidas importantes, vinculadas a la situación económica general y procedería excluir la responsabilidad del administrador por déficit concursal a las deudas generadas con anterioridad a tener que conocerse los resultados de 2009 generaban fondos propios negativos no siendo sino hasta el 30 de marzo de 2010 cuando se formulan las cuentas anuales generándose en ese momento la obligación de garantía del administrador, pero no antes.

Debe también tenerse en cuenta que el concurso no debía haberse presentado antes ni se hallaba incursa en causa de disolución ni que las irregularidades relevante o ausencia de documentación contable haya determinado un incremento de la deuda. Considerando la AC que independientemente de la situación económica general, la de la entidad parece debida a su mala financiación, la ausencia de resultados positivos y a su vinculación con otra concursadas tales como Electromecánica Cerdeira SL y Figueroa y Compañía S.L o Cerdeira Industrial S.L. causa esta última que impidió un normal desarrollo de su actividad en el sector naval.

Ahora bien , cumple recordar que a efectos de una eventual declaración culpable del concurso, la Ley Concursal prevé dos supuestos:

En el apartado 1 del artículo 164, que la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o , en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de Derecho , haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del Estado de insolvencia del concursado.

En el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Esta última previsión se sitúa el caso que nos ocupa.

Como ya señalamos en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2008, terciando en la naturaleza jurídica de la responsabilidad ahora tratada, siendo uno de los graves efectos que la declaración del concurso como culpable, en la discusión doctrinal y jurisprudencial, cuya actualidad se mantiene , acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC, debe optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza sancionadora, no indemnizatoria.

En el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores , de Derecho o de hecho , de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente , el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la Sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores , de hecho o de Derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores , que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación. De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del Estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe más riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL."

Esta doctrina debe ser matizada atendiendo a las últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo pero que , en realidad, no alteran en la forma pretendida por la parte apelante, sus efectos.

Bien es cierto que el TS en SS de 23 de febrero de 2011 que cita el apelante establece textualmente que: "Ello sentado, el artículo 172, apartado 3, cuya indebida aplicación se denuncia en el motivo , carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de Derecho - deriva de serles imputable - por haber contribuido, con dolo o culpa grave - la generación o agravamiento del Estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de Restaurante Asador Vizcaya, SA, en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

En definitiva, tal como ha sido aplicada por la audiencia Provincial, la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que en el motivo se dicen infringidas. Las cuales, además identifican su supuesto de hecho desde un punto de vista sustancialmente distinto , a los efectos de aplicarle la regla "tempus regit actum".

Pero no es menos cierto que, con cierto afán clarificador, se dicta una tercera Sentencia con fecha 6 octubre 2011 en la que insistiendo el alto Tribunal en la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del art. 172 LC como sancionadora en sentido estricto, sin embargo no se inclina tampoco por la tesis de una responsabilidad por daños o indemnizatoria propiamente dicha, de ahí que lo llegue a casarse la Sentencia en un supuesto similar al que nos ocupa de irregularidades en la contabilidad del art. 164.2.1º LC .

Y es que, a pesar de no calificar la responsabilidad instaurada por el art. 172.3 LC como sancionadora en sentido estricto , no hace depender la responsabilidad por el fallido concursal de elementos o requisitos ajenos a los tipos previstos en la propia norma. Así en el F.J. tercero alude a los dos criterios para describir la causa de calificación del concurso como culpable, acudiendo al art. 164.1 y al art. 164.2 , señalando que, recurriendo a conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera un tipo de daño y, en la segunda , uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia. Y en el fundamento siguiente, aunque señala que la condena de los administradores por el fallido concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sólo exige una justificación añadida, sin acudir a otros requisitos que no existen en la norma. Debiendo acudir a criterios normativos y a los distintos elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que llevó a calificar el concurso como culpable.

En realidad, al menos por lo que se deja entrever en la doctrina del Alto Tribunal, viene a repetirse, con las evidentes diferencias , los pasos seguidos en materia de responsabilidad por deudas de los administradores de las sociedades de capital. A pesar de la aparente claridad de la cuestión en orden al carácter sancionador de este tipo de responsabilidad, en el año 2006 el Tribunal Supremo inicia un cambio de criterio. Manteniendo el carácter objetivo o cuasi-objetivo de la responsabilidad por deudas de los administradores, y seguir empleando la consideración del carácter sancionador, sin embargo pretende acercar el esquema de esta responsabilidad al sistema clásico de responsabilidad civil en nuestro ordenamiento. En esta línea se enmarca la STS 6 abril 2006 Introduce así esta Sentencia elementos propios de la responsabilidad por daños, que se pretenden matizar en resoluciones posteriores. En el mismo sentido la STS 28 abril 2006 .

Pero matiz por matiz, la STS 26 de junio 2006 viene a limitar los efectos de la anterior doctrina jurisprudencial para seguir manteniendo los límites de la responsabilidad del art. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, en un sistema de responsabilidad en el que la responsabilidad por las deudas sociales deriva del incumplimiento de una determinada obligación establecida en la norma, es decir, cuando concurra la no convocatoria de Junta general , o en su caso la solicitud de disolución o de concurso, en los plazos legalmente establecidos, sin mayor exigencia en orden a la culpabilidad, y alejándose de su relación con un hipotético daño, y un nexo causal entre aquélla y éste.

Sentencias ulteriores vuelven a hacer referencia a la causación de un daños "en sentido amplio", pero que sin llegar a configurarse como un requisito o presupuesto de la acción, se observa que atiende a la necesidad sentida por el Alto Tribunal de enlazar con los principios e instituciones de la responsabilidad civil extracontractual en aras a resolver los problemas de imputación objetiva y de imputación subjetiva ( S.S.T.S. 28 noviembre 2006 , 22 noviembre 2007 y 5 diciembre 2007 ).

Siendo ello así, sin embargo el Alto Tribunal nunca ha configurado, salvo algunos supuestos y con un carácter más teórico que práctico, la responsabilidad por deudas como una responsabilidad que responda íntegramente al sistema de responsabilidad civil extracontractual, sino que obedece a su propio sistema , aunque acuda a aquella a efectos de moderar la concreta responsabilidad del administrador, con criterios de imputación objetiva y subjetiva, como se evidencia en Sentencias ulteriores como la de S.T.S. 30 abril 2008 . Y en la misma línea SST.S. 14 mayo 2009, 1 junio 2009 o 12 febrero 2010 .

En esta línea cabe interpretar la última STS de 6 octubre 2011 cuando acude, para determinar esta responsabilidad , a elementos objetivos o subjetivos del comportamiento de los administradores, pero en relación con los hechos que determinaron la calificación del concurso como culpable.

Así, en el supuesto que nos ocupa , el administrador ha incumplido la obligación de llevar la contabilidad y se han apreciado irregularidades relevantes en la que se llevaba, incumpliendo obligaciones esenciales incompatibles con la diligencia de un ordenado comerciante. Incumplimiento del que es el único responsable, como único obligado, sin que se haya acreditado la existencia de alguna circunstancia objetiva o subjetiva que pueda hacer variar los criterios de imputación de la responsabilidad, lo que lleva a confirmar el criterio del Juzgado de instancia que se mueve, en orden a la individualización de la conducta y sus consecuencias, en el margen seguido por esta Audiencia en otras resoluciones , sin perjuicio de las Sentencias citadas por la parte apelante que solo reflejan un intento de individualización en los concretos casos (limitados también por el principio dispositivo y la congruencia), y estableciendo , de considerarse procedente, unos porcentajes inferiores al 30%, lo que no desdice a este último en el supuesto enjuiciado.

Finalmente, el argumento de establecer una proporcionalidad porcentual de la responsabilidad por fallido concursal con los años de inhabilitación carece de cualquier fundamento al tratarse de efectos o responsabilidades de muy diferente naturaleza.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Politem S.L. representado por el procurador D. José Marquina Vázquez y el formulado por D. Clemente representado por el Procuradora Dª María R. Marquina Tesouro contra la sentencia dictada en la Secc. 6 de los autos de Concurso de Acreedores nº 143/10, debemos confirmar la misma, con imposición de costas a las partes apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.