Sentencia CIVIL Nº 638/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1395/2019 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0004343
Recurso de Apelación 1395/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 344/2016
APELANTE: D. Teodulfo
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
APELADA: Dña. Marisa
PROCURADORA: Dña. SILVIA BERMEJO GONZÁLEZ
Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
____________________________________________________
En Madrid, a 7 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
liquidación de regímenes económicos matrimoniales, aprobación cuaderno particional, bajo el nº 344/2016,
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante, don Teodulfo , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
De otra, como apelada, doña Marisa , representada por la Procuradora doña Silvia Bermejo González.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la oposición a las operaciones divisorias, y en su virtud se dictan los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se aprueban las operaciones divisorias según constan en el informe presentado el 14/1/2019.

Segundo.- Condenar al pago de las costas al oponente Teodulfo .

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Teodulfo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de julio del presenta año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se enmarca dentro de los procesos especiales del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concretamente en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial del Capítulo Segundo del Título I dedicado a la división judicial de patrimonios.

El procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial comprende en realidad dos procedimientos diferentes, de un lado el de formación de inventario regulado en los arts.808 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, de otro, el de liquidación en sentido estricto del art. 810 que es al que se contrae este recurso al versar sobre discrepancias en el avalúo de las operaciones divisorias posteriores a la inclusión o exclusión de bienes en el activo y pasivo del inventario.



SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo que se esgrimen frente a la sentencia que rechaza la oposición del demandado a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno elaborado por el contador-partidor, consistentes en la infracción de los arts. 214, 216, 784 y 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 9 y 24 de la Constitución Española por falta de tutela, así como la infracción de los arts. 341 y siguientes de la citada ley procesal, responden a un mismo argumento que se concreta en la necesidad de nombrar judicialmente un perito al no haberse practicado una prueba pericial judicial que supone la nulidad de oficio de las valoraciones del contador-partidor.

La posibilidad de que los dictámenes periciales puedan ser emitidos por peritos de designación judicial en régimen plenamente alternativo a su aportación por los litigantes se prevé en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que de ningún modo impone al tribunal su nombramiento ya que como se desprende del apartado tercero de dicho precepto, la admisibilidad de esta modalidad de dictamen viene subordinada a la concurrencia de tres requisitos que se resumen en que el órgano jurisdiccional considere útil y pertinente el dictamen, que ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y que las mismas partes estén de acuerdo en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre. En cuanto al segundo requisito, el objeto de la prueba pericial ha de referirse a hechos y dentro de éstos a los que no exista plena conformidad de las partes, según el art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En base a las anteriores consideraciones legales, no se aprecia que se haya infringido ninguna de las normas procesales que se invocan ni que se haya producido indefensión material ya que la valoración efectuada por el contador-partidor se basó precisamente en las tasaciones aportadas por la propia parte demandada ahora recurrente que fueron plenamente aceptadas de contrario. Pretender vivificar oportunidades precluidas solicitando la elaboración de un dictamen pericial por perito nombrado por el Juzgado cuando ya se cuenta con una valoración facilitada por la propia parte y sobre la que existe avenencia al haber sido aceptado su contenido por la contraparte supone un comportamiento procesal contrario a sus propios actos que define la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2011 al señalar que 'el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'.

Resulta incompatible, por absurdo, que la parte proponga una prueba cuyo objeto es contradecir el resultado de la prueba de igual naturaleza que obra en las actuaciones y que ha sido practicada a su instancia, sin que la discrepancia que pueda sostener con el valor que en su momento le fue atribuido por entender que la tasación presentada por ella misma está ahora desfasada justifique que haya de procederse a una nueva valoración.

Descartando igualmente la nulidad que se alega por cuanto que no se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento y toda vez que en el escrito de oposición a las operaciones particionales no fue denunciada la nulidad extemporáneamente planteada, se está en el caso de rechazar los motivos impugnatorios.



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la infracción de la legislación de planes de pensiones ha de significarse que la tesis que mantiene el recurrente es inestimable ya que el beneficio fiscal que pudo reportar para la sociedad de gananciales la inversión en el plan de pensiones resulta irrelevante para el cálculo de la tributación que corresponda al momento del rescate.

La repercusión económica negativa que pueda tener el rescate o cancelación anticipada del plan de pensiones es una cuestión ajena a la adjudicación a la sociedad de gananciales de un crédito a su favor por las aportaciones realizadas con cargo a fondos gananciales ya que dicho plan podrá ser rescatado cuando se considere oportuno por su titular, quien habrá de percibir en su momento la inversión sin participación de la esposa, al tratarse de un bien privativo, y con independencia de la fiscalidad que afecta al propio plan y no a las aportaciones. La normativa tributaria aplicable al rescate no ha de valorarse en las operaciones divisorias ni implica que se efectúe un reparto injusto por cuanto que en todo caso resulta de la mera acomodación de un rescate cuyos costes fiscales habrán de ser asumidos por el beneficiario.



CUARTO.- En relación con el inmueble sito en el municipio de Nuñomoral (Cáceres) que es adjudicado al recurrente, se denuncia la infracción del art. 1.280 del Código Civil que impone que los bienes inmuebles deben constar en documento público y del art. 1.32 y 1.404 por imponer que un cónyuge tenga que asumir los gastos que corresponden a la sociedad de gananciales antes de liquidarse sin tener en cuenta su valorización actualizada y los gastos pendientes.

El motivo ha de rechazarse ya que el inmueble en cuestión es una partida que se incluyó en el activo de la sentencia de 8 de abril de 2016 del procedimiento de formación de inventario n 1.225/15, resolución cuyo contenido no puede revisarse en esta segunda fase de la liquidación al tratarse de un pronunciamiento firme.

En todo caso, la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha vivienda ganancial no es óbice para que se incluya en el inventario ya que tal inscripción no tiene eficacia constitutiva sino que únicamente instaura la presunción 'iuris tantum' a favor del titular, conforme al art. 38 de la Ley Hipotecaria, y sin perjuicio del derecho que asiste a exigir el otorgamiento de escritura pública en los términos previstos en el art. 1.279 del Código Civil.

Por otro lado, la valoración asignada en el cuaderno particional es la que propuso el propio recurrente en el dictamen pericial que él mismo aportó respecto del cual y para la cuantificación de su importe, no pueden tenerse en cuenta los gastos que aún no se han devengado por la titularización y declaración de obra nueva que no consta se hayan formalizado.



QUINTO.- Igual suerte desestimatoria y por idénticos motivos a los expresados ha de merecer la impugnación de la sentencia por infracción de la disposición legal de igualdad en los lotes por adjudicar un bien inexistente como son las participaciones preferentes de Bankia. La inclusión en el cuaderno particional de esta partida obedece lógicamente a su cómputo en el activo del inventario que fue consentido por el recurrente al no constar que contra la sentencia que determinaba dicho inventario se formulara la correspondiente apelación interesando la exclusión de dicho bien.



SEXTO.- Ha de ratificarse, consecuentemente, en todos sus puntos la sentencia recurrida por no apreciarse desigualdad en los lotes y en la fijación de deudas puesto que el contador-partidor se ha limitado a realizar las operaciones con arreglo a lo previsto en esta segunda fase, esto es, sin variar los conceptos y partidas incluidas en el inventario. Por otro lado, no se desprende el desacierto del que se acusa al contador al realizar las adjudicaciones ya que del examen de las operaciones divisorias detalladas en el cuaderno particional se desprende que ha respetado la igualdad cuantitativa en la formación de lotes de conformidad con lo indicado en el art. 1.061 del Código Civil, aplicable por remisión del art. 1.410. Así, además de observarse la igualdad cuantitativa a la que se refiere el art. 1.404 del Código Civil, la valoración de los bienes se ha practicado, en cuanto a su momento temporal, tomando en cuenta la fecha de la liquidación, siendo el desfase económico que se puede producir por el transcurso de un dilatado período de tiempo desde las valoraciones, proporcionadas por el apelante, hasta la conclusión del procedimiento, un aspecto que en nada afecta a la corrección de la sentencia.

SEPTIMO.- Las costas procesales han de imponerse al apelante por haber sido desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 del procedimiento de división judicial de patrimonios nº 344/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, debemos confirmar dicha resolución con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1395 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe